교사범의 성립 요건

핵심 정리

「형법」 제31조 제1항은 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자를 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다고 정한다. 교사범은 정범에게 범죄 실행의 결의를 일으켜 정범이 그 죄를 범하게 하는 공범이므로, 교사자의 행위와 정범의 실행이 함께 있어야 성립한다. 교사범은 실행행위를 직접 하지 않으므로, 결의를 일으킨 교사행위 자체가 처벌의 중심이 된다. 피교사자가 이미 같은 범죄의 결의를 가지고 있으면 교사범이 성립할 여지가 없다. 교사범은 정범이 죄를 범한 것에 종속하는 공범이다. 다만 교사를 받은 자가 실행을 승낙하고도 실행에 착수하지 않으면 교사자와 피교사자는 음모 또는 예비에 준하여 처벌된다. 이는 정범이 실행의 착수에 이르지 못한 단계를 별도로 처벌하는 특칙이다. 교사범이 성립하려면 정범의 범죄행위가 인정되어야 한다. 정범의 성립이 교사범 구성요건의 일부를 이루기 때문이다. 교사범이 공범관계에서 이탈하려면 피교사자가 실행에 나아가기 전에 교사로 형성된 범죄 실행의 결의를 해소해야 한다. 지휘·감독 관계 2분의 1 가중 「형법」 제34조 제1항은 처벌되지 않는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자를 교사의 예에 따라 처벌한다고 정한다. 같은 조 제2항은 교사한 경우와 방조한 경우를 구별하여 교사한 경우에만 가중을 정한다. 자기의 지휘·감독을 받는 자를 교사하여 범죄 결과를 발생하게 한 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액의 2분의 1까지 가중한다.

자세히

결의의 출처와 교사범 성립

교사범 성립을 가르는 핵심 쟁점은 피교사자의 결의가 어디에서 생겼는지다. 교사행위 이전부터 같은 범죄의 결의가 있었던 경우와 교사행위 이후 교사로 결의가 생긴 경우를 나누어 보아야 한다. 교사행위가 있었다는 사정만으로 교사범이 성립하지는 않으며, 판단 기준은 결의가 교사행위의 효과로 생겼는지다. 교사행위 당시에는 범행을 승낙하지 않았더라도 이후 교사행위로 범행을 결의하였다면 교사범이 성립한다. 반면 피교사자가 교사행위와 무관하게 새로 범죄 실행을 결의하여 범행했다면, 교사자는 피교사자에 대한 교사범의 죄책을 지지 않는다.

판례는 이처럼 결의가 교사로 생겼는지를 기준으로 교사범의 성립을 판단한다. 교사의 시점과 결의의 시점이 어긋날 때 이 기준이 특히 중요하다.

승낙 여부와 처벌 형태

교사를 받은 자가 범행을 승낙했는지에 따라 처벌 형태가 달라진다. 「형법」 제31조 제2항은 승낙하고도 실행에 착수하지 않은 경우를, 제3항은 승낙하지 않은 경우를 각각 규율한다. 승낙 여부는 피교사자의 의사로 판단하고, 착수 여부는 실행에 착수했는지를 기준으로 가른다. 실패한 교사에서 피교사자가 범행을 승낙하지 않았다면 교사자는 예비·음모에 준하여 처벌된다. 한편 피교사자가 범행을 승낙하지 않거나 범행 결의가 교사로 생긴 것이 아니면 교사범으로 처벌할 수 없다. 이 두 처벌은 서로 다른 범주에 속한다. 교사범으로 처벌하려면 결의가 교사로 생겼어야 하지만, 예비·음모에 준하는 처벌은 실패한 교사의 교사자에게 별도로 적용된다.