예비·음모죄의 성립 요건

핵심 정리

예비는 범죄 실행에 이르기 전에 그 범죄를 실현하기 위한 준비행위를 하는 것이고, 음모는 2인 이상이 범죄 실행을 합의하는 것이다. 형법은 예비·음모가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 처벌하지 않는다. 따라서 예비·음모죄는 별도의 처벌 규정이 있는 범죄에 한해 성립하므로, 어떤 조문이 예비·음모를 처벌하는지 먼저 확인해야 한다. 실행의 착수 이전 단계에서는 위험성이 아직 구체화되지 않았으므로, 처벌 여부를 법률에 명시하도록 한 것으로 이해하면 된다.

예비·음모죄의 요건은 주관적 요건과 객관적 요건으로 나뉜다. 주관적 요건은 해당 범죄를 실현하려는 목적과 그 준비에 관한 고의이고, 객관적 요건은 예비의 경우 범죄 실현에 실질적으로 기여하는 준비행위, 음모의 경우 2인 이상의 합의이다. 단순한 범행 의사나 계획만으로는 어느 경우에도 요건을 충족하지 못하며, 음모에서는 합의의 실질성도 따져야 한다. 예비는 한 사람의 준비행위로도 문제될 수 있지만, 음모에는 합의가 필요하므로 두 죄의 구조가 다르다.

예비·음모의 처벌 여부와 형량은 해당 죄를 규정한 개별 조항에 따라 정해진다. 같은 예비라도 조문에 따라 결과가 달라질 수 있으므로 총칙의 미수범 처벌 방식을 그대로 적용해서는 안 된다. 일부 조문은 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수하면 형을 감경하거나 면제한다고 정한다.

공범과 중지는 예비·음모죄의 한계와 관련된 쟁점이다. 예비 단계에서 정범을 돕는 행위는 공동정범인지 종범인지에 따라 처벌 범위가 달라지고, 중지는 실행의 착수 이전 단계에서 별도로 판단한다. 아래 쟁점에서 두 한계를 구체적으로 살펴본다.

자세히

처벌 규정과 형의 필요성

범죄의 음모 또는 예비는 이를 처벌한다는 취지와 형을 함께 규정한 경우에 한하여 처벌할 수 있다. 예비·음모는 미수범과 달리 형을 따로 정하지 않으면 처벌할 형도 함께 규정된 것으로 볼 수 없다. 그러므로 예비·음모를 처벌하는 규정에 형에 관한 특별한 규정이 없다고 해서 본범이나 미수범에 준하여 처벌해서는 안 된다. 예비·음모를 처벌하는 법률 규정에는 처벌할 형의 종류와 양을 구체적으로 정해 두어야 한다. 예비·음모의 처벌 여부와 형량은 해당 죄를 규정한 개별 조항에 따라 정해진다. 판례는 예비죄를 처벌하는 규정을 독립된 구성요건으로 보지 않는 해석이 죄형법정주의에 합치한다고 본다. 이 판례의 핵심은 형이 규정되지 않은 예비 조항에 본범이나 미수범의 형을 적용하는 해석을 막는 데 있다.

살인예비의 목적과 고의

살인예비죄가 성립하려면 살인죄를 범할 목적과 살인을 준비한다는 고의가 모두 있어야 하며, 둘 중 하나라도 빠지면 성립하지 않는다. 목적은 살인하려는 의도이고, 고의는 그 의도에 따라 준비행위를 한다는 사실을 아는 것이다. 두 요건은 서로 대신할 수 없으므로, 목적이 뚜렷하다는 사정만으로 고의까지 곧바로 인정할 수는 없다. 살인의 의사가 조건부라도 성립에 영향을 주지 않는다는 점도 함께 기억해야 한다.

살해 대상이 특정되지 않았다면 살인예비죄는 성립하지 않는다. 살해 대상이 정해지지 않은 상태에서 흉기를 마련해 두었다는 사정만으로는 이 죄를 인정하기 어렵다. 대상이 누구인지 확정되지 않았다면 목적의 내용 자체가 특정되지 않기 때문이다.

살인예비의 준비행위

준비행위가 살인예비죄의 요건을 충족하는지 판단하는 것이 이 쟁점의 핵심이다. 다음 표는 준비행위의 범위를 정리한다.