국외범·외국인 적용과 외국 형사절차 산입

핵심 정리

「형법」의 적용범위는 우리 형법을 어느 장소에서 누구에게 적용할지를 정하는 규정이다. 원칙은 대한민국 영역 안에서 저지른 죄에 적용하는 것이며, 영역 밖에서 저지른 죄는 행위자가 국민인지 외국인인지, 그리고 어떤 죄인지에 따라 적용 여부가 갈린다. 이 단원의 쟁점은 장소·행위자·죄명의 세 기준을 순서대로 나누어 보는 데 있다.

「형법」 제2조는 대한민국 영역 안에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 형법을 적용한다. 행위가 우리나라에서 이루어졌다면 행위자가 외국인이어도 속지주의에 따라 형법이 적용될 수 있다.

국민이 외국에서 죄를 범한 경우에는 「형법」 제3조에 따라 우리 형법이 적용된다. 제3조는 죄의 종류를 가리지 않으므로 국민의 국외범은 죄명과 무관하게 우리 형법의 적용을 받는다.

외국인의 국외범은 범위가 좁다. 「형법」 제5조는 내란, 외환, 국기, 통화, 유가증권·우표·인지, 문서 중 제225조 내지 제230조, 인장 중 제238조에 관한 죄를 열거하고, 외국인이 영역 밖에서 이 죄를 범한 경우에 적용한다. 열거되지 않은 죄는 제6조의 요건을 따진다. 제6조 본문은 대한민국 또는 대한민국 국민에 대한 죄로서 제5조에 기재한 것 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다.

대한민국 영사관 내부는 외국 영토에 속하여 대한민국 영역이 아니다. 따라서 외국 영토 안의 영사관에서 외국인이 저지른 범죄는 제5조·제6조 요건을 갖추지 못하면 형법이 적용되지 않는다. 외국인이 외국에서 대한민국 국적 회사의 인장을 위조하면 대한민국의 재판권이 없다.

자세히

외국 형 집행과 미결구금의 산입

「형법」 제7조는 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다고 정한다. 산입 대상은 외국 법원의 유죄판결에 따라 자유형이나 벌금형 등이 실제로 집행된 경우다. 외국에서 형이 집행된 경우 법관은 재량으로 그 형을 선고하는 형에 산입할 수 있다.

판례는 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금되었더라도, 이를 유죄판결에 의해 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수 없다고 본다. 외국에서 무죄판결을 받을 때까지의 미결구금은 제7조 유추적용에 의한 국내 본형 산입 대상이 되지 않는다. 이 결론은 외국 판결이 우리 법원을 기속하지 못하고 우리나라에서 기판력도 없다는 점에서 출발한다. 그래서 제7조는 같은 행위에 대해 국내에서 다시 처벌받을 때 생기는 실질적 불이익을 완화하려는 규정으로 설명된다.

국내에서 받은 미결구금은 성격이 다르다. 미결구금은 공소 목적을 달성하기 위한 강제처분으로 형의 집행은 아니지만, 신체의 자유를 박탈한다는 점에서 자유형과 비슷하다. 그래서 「형법」 제57조 제1항은 미결구금일수의 전부를 본형에 산입하도록 정한다. 판례가 외국 미결구금을 달리 보는 이유는 국내의 형벌권 행사가 외국에서의 형사절차와는 별개의 것이라는 데 있다.

국내범과 공모공동정범의 장소

범죄의 행위나 결과의 일부만 국내에서 이루어져도 국내범이 된다. 이 경우 외국인에게도 「형법」 제2조에 따라 대한민국 형벌법규가 적용된다. 공모공동정범은 장소 판단이 쟁점이 된다. 판례는 공모공동정범에서 공모지도 범죄지에 해당한다고 본다. 따라서 공모가 국내에서 이루어졌다면 실행행위가 국외에서 이루어져도 국내범으로 보아 형법이 적용된다. 이 쟁점은 행위자의 국적을 따지지 않고 범죄지만 본다는 점에서 제5조·제6조 쟁점과 구별된다.

대한민국 또는 국민에 대한 죄 (제6조)

제6조가 말하는 죄는 대한민국이나 국민의 법익이 직접 침해되는 경우를 말한다. 간접 침해는 포함하지 않는다. 외국인의 국외범에 제6조가 적용되더라도 행위지 법률이 예외가 된다. 행위지 법률에 의해 범죄를 구성하지 않거나 형 집행이 면제되는 경우가 아니면 우리 법원에 재판권이 있다.