공범과 신분: 제33조 본문과 단서

핵심 정리

「형법」 제33조는 신분범, 곧 신분이 있어야 성립하는 범죄에 신분 없는 자가 가담한 경우를 다룬다. 공범과 신분의 문제는 정범에게 신분이 있을 때 가담자의 책임을 어떻게 정할지에 관한 문제다. 본문은 신분 없는 자에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다고 정한다. 따라서 신분 없는 자는 신분 있는 자와 공모하거나 가담하면 공동정범·교사범·종범의 틀에서 공범으로 처벌받는다. 신분 없는 자도 신분범의 공범이 될 수 있다.

신분은 성별, 국적, 친족관계, 공무원 자격처럼 흔히 떠올리는 지위에 한정되지 않는다. 판례는 일정한 범죄행위와 관련된 범인의 특수한 지위나 상태도 신분에 포함된다고 본다.

신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에는 단서가 적용되어 신분 없는 자를 무거운 형으로 벌하지 않는다. 업무상배임죄에 가담한 신분 없는 자는 단서에 따라 단순배임죄로 처단한다.업무상배임죄에 가담한 신분 없는 자는 단서에 따라 단순배임죄로 처단한다.

부진정신분범은 신분이 범죄의 성립에는 영향을 주지 않고 형의 경중에만 영향을 준다는 범죄다. 신분이 없어도 범할 수 있지만, 신분이 있으면 형이 가중되거나 감경된다는 점에서 신분범과 다르다.

신분관계에 따라 형의 경중이 달라지는 경우, 신분 있는 자가 신분 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 하면 판례는 「형법」 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선하여 적용된다고 본다. 신분 있는 교사범은 신분 없는 정범보다 중하게 처벌된다.

자세히

업무상배임 등 가중 신분의 처단

업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자가 이를 취득하게 하고, 본인에게 손해를 가한 때 성립한다. 판례는 업무상 지위를 신분관계로 보고, 업무상배임죄가 단순배임죄에 대한 가중규정이므로 신분관계에 따라 형의 경중이 달라지는 경우라고 본다. 이 경우 신분 없는 자가 신분 있는 자와 공모하면 단서를 적용하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 한다. 과형의 측면에서도 같은 결론이 제시된다. 신분 없는 공범에게 업무상배임죄가 성립하더라도 과형은 단순배임죄의 법정형에 따른다.

은행원이 아닌 자가 은행원들과 공모하여 업무상배임죄를 저질러도 같은 방식으로 판단한다. 판례는 이 경우 신분 없는 자를 단서에 따라 단순배임죄로 처단하여야 한다고 본다. 업무상 점유보관자가 면장뿐이었던 체육대회성금 횡령 사례에서도 면의 총무계장처럼 신분 없는 자는 단서에 따라 처단하여야 한다고 본다.

판결문에 단서 조항을 명시하지 않았더라도 그 취지가 인정되면 위법이 없다고 본다. 또한 신분 없는 자가 신분자와 공모한 사실이 인정되고 방어권 행사에 실질적 불이익이 없다면, 공소장을 바꾸지 않고도 본문에 따라 공범으로 처단할 수 있다고 본다. 신분 있는 자와 함께한 행위에 대해서는 신분 없는 자도 공범 책임을 질 수 있으며, 단서와 본문 중 어느 규정을 적용하느냐에 따라 처단 방식이 정해진다.

부진정신분범과 형의 경중

모해위증죄는 부진정신분범에 해당한다. 위증한 범인이 피고인 등을 모해할 목적을 가졌는지에 따라 형의 경중이 달라지므로, 이는 단서에서 말하는 신분관계에 따라 형의 경중이 달라지는 경우에 해당한다고 본다. 모해할 목적으로 위증을 교사했다면, 정범에게 모해의 목적이 없더라도 모해위증교사죄로 처단할 수 있다고 본다.

두 유형은 신분 없이 범할 수 있는지, 그리고 신분이 형에 어떤 영향을 미치는지에 따라 구별된다.

소유자의 범행과 비소유자 가담

소유자의 권리행사방해 범행에 소유자가 아닌 자가 가담하면, 신분범의 공범 법리에 따라 권리행사방해죄의 공범이 성립할 수 있다. 이때 취거·은닉·손괴한 물건이 자기 물건이 아닌 자는 소유자의 범행에 가담한 경우에 한해 공범이 될 수 있다.