정당방위의 요건

핵심 정리

정당방위는 「형법」 제21조에서 정한 위법성 조각사유다. 정당방위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위다. 정당방위가 인정되면 행위의 위법성이 조각되어 범죄가 되지 않는다.

정당방위의 요건은 침해의 부당성과 현재성, 방위의사, 방위행위의 상당성으로 나뉜다. 침해가 현재의 부당한 침해가 아니면 방어행위의 상당성을 따질 필요가 없다. 정당방위가 성립하려면 방위의사가 있어야 한다. 방위행위의 상당성은 법익의 종류와 정도, 침해 방법 등 구체적 사정을 참작하여 판단한다. 이때 구체적 사정을 참작하는 것이 판단의 출발점이다.

방위행위가 상당성을 넘으면 정당방위가 성립하지 않는다. 다만, 정도를 넘은 방위는 과잉방위로 보아 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 정당방위는 침해의 부당성과 현재성, 방위행위의 상당성을 함께 살펴 판단한다. 위법하지 않은 정당한 침해에는 정당방위가 인정되지 않는다. 적법한 공무집행에 저항한 경우에도 이 원칙이 적용된다.

방어행위에는 수비적 방어뿐 아니라 반격방어도 포함된다. 다만 반격에도 상당한 이유가 있어야 한다. 공격자와 그 도구에 대해서만 정당방위를 할 수 있다.

자세히

침해의 부당성과 현재성

격투 중 상대방이 예상 범위를 넘어 살인의 흉기를 사용하면 부당한 침해가 되므로 이에 대해 정당방위가 허용된다. 이때 문제 되는 침해는 처음의 다툼이 아니라 흉기 사용으로 새롭게 발생한 침해다. 따라서 흉기 사용을 기준으로 방위행위의 상당성을 판단한다. 반면 침해가 이미 끝난 뒤에 가한 공격은 방위행위가 아니다. 침해가 끝나 침입자가 도망하려는 상황에서 가한 공격은 현재의 부당한 침해에 대한 방위가 아니다. 분을 풀려고 침해행위에서 벗어난 상대방을 공격하는 행위도 부득이한 방위행위가 아니므로 정당방위가 되지 않는다. 두 경우는 침해가 이미 끝났다는 점에서 같으며, 방위의 필요성이 있는지가 결론을 가른다.

불법체포에 대한 반항

적법한 공무집행으로 볼 수 없는 체포를 피하려고 반항하는 과정에서 상당한 방법으로 상해를 가했다면, 불법체포라는 현재의 부당한 침해에 대한 정당방위로서 위법성이 조각된다. 체포 요건을 갖추지 못한 체포에 반항하는 행위는 불법체포에 대한 정당방위가 될 수 있다. 현행범 체포가 불법인 경우에도 반항하며 상해를 가한 행위가 정당방위에 해당할 수 있다. 다만 정당방위가 인정되는지는 반항에 이른 경위와 사용한 수단에 따라 개별적으로 판단한다. 불법체포에 대한 반항은 먼저 체포가 적법했는지를 따져야 한다.

방위행위의 상당성

방어행위에 반격방어가 포함되더라도 상당성을 잃으면 정당방위가 인정되지 않는다. 극히 짧은 시간 동안 계속된 제1방위행위와 제2방위행위는 하나의 행위로 본다. 따라서 전체를 하나의 행위로 보아 방위행위의 상당성을 판단한다. 위법한 제지에 대항해 여러 사람이 함께 경찰관을 폭행하고 장비를 빼앗는 행위는 상당성을 잃으므로 정당방위가 되지 않는다. 침해자와 공모해 미리 준비한 대응이나 사회통념상 상당성을 잃은 공격도 정당방위가 되지 않는다. 부당한 체포를 막거나 부당한 침해에서 벗어나기 위한 제지는 정당방위에 해당하지만, 쌍방 싸움이나 방위의 정도를 넘은 과도한 공격은 정당방위가 아니다.

방위의사

정당방위의 요건으로 방위의사가 필요한지를 두고 견해가 나뉜다. 방위의사 불요설은 방위의사가 없어도 객관적인 정당방위 상황이 있으면 위법성이 조각된다고 본다. 두 견해는 방위의사가 없는 행위를 정당방위로 인정하는지에서 결론이 갈린다.