강요된 행위의 요건

핵심 정리

강요된 행위는 행위자에게 적법행위를 기대할 수 없는 경우에 책임 조각의 사유가 된다. 행위자가 타인의 강요 때문에 위법한 행위를 할 수밖에 없었다면 그 행위에 대한 책임을 묻기 어렵다고 본다. 「형법」 제12조는 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다고 정한다. 이 규정의 효과는 행위자에게 적법행위를 기대할 수 없다는 점에 있다.

성립하려면 타인의 강요가 먼저 있어야 한다. 판례는 강요된 행위를 저항할 수 없는 폭력이나 생명·신체에 대한 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요에 의하여 이루어진 행위라고 본다. 협박의 범위는 더 좁게 정해져 있다. 제12조의 협박은 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박이다.

폭력은 저항할 수 없는 정도여야 한다. 저항할 수 없는 폭력은 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 않을 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에서 강압된 경우를 말한다. 여기에는 절대적 물리적 유형력뿐 아니라 심리적으로 절대적 강제가 되는 경우도 포함된다.

저항할 수 없는 폭력이나 위해 상태를 자초하거나 예기한 경우에는 강요된 행위라고 할 수 없다. 책임 있는 사유로 강제상태를 자초하고 그 상태를 예견하였다면 강요된 행위에 해당하지 않는다. 강요된 상황을 스스로 만든 행위자는 이 규정으로 보호받기 어렵다는 점이 이 한계의 핵심이다.

상사의 지시라도 저항할 수 없는 폭력이나 방어할 수 없는 협박에 상당하지 않으면 강요된 행위가 될 수 없다. 성장교육과정을 통하여 형성된 내재적 관념으로 행위자의 의사결정이 사실상 강제되는 경우도 강요된 행위에 해당하지 아니한다. 즉 지휘·복종 관계나 개인의 확신만으로는 이 규정이 적용되지 않는다.

자세히

저항할 수 없는 폭력의 범위

판례는 저항할 수 없는 폭력을 심리적 의미에서 파악한다. 신체가 물리력에 의하여 움직이는 경우만 보지 않고, 행위자가 의사를 결정하는 단계에서 강제가 절대적이었는지를 묻는다. 그래서 육체적 강제와 심리적 강제를 같은 선에 두고, 구체적인 사정에서 행위자가 다른 선택을 할 수 없었는지를 따진다.

육체적 강제는 신체에 직접 가해진 힘으로 행위를 하지 못하거나 반드시 하게 되는 상황이다. 윤리적 의미의 강압은 이와 성질이 다르다. 행위자의 신체는 자유로운데 윤리적 가치 판단에서 그 행위를 하도록 강압된 상태를 가리킨다. 따라서 육체적 절대강제만을 기준으로 하면 강요된 행위의 범위가 지나치게 좁아진다.

시험에서는 두 축을 구별하는지가 핵심이다. 육체적으로 행위를 절대적으로 하지 않을 수 없었는지와 윤리적으로 강압되었는지는 별개의 판단이다. 두 축 중 어느 하나에도 해당하지 않으면 저항할 수 없는 폭력이 아니므로, 선지가 두 축을 뒤섞어 묻는지를 먼저 확인해야 한다.

외부 강요와 내면적 확신

강요된 행위는 강요의 출처가 행위자 밖에 있어야 한다. 행위자 본인의 신념이나 가치관에서 나온 결정은 타인의 강요라고 할 수 없다. 이 구분은 강요의 출처를 기준으로 한다. 성장교육으로 형성된 내재적 확신은 외부 강요에 해당하지 않는다.

외부의 강요가 있더라도 앞서 본 저항할 수 없는 정도에 이르러야 하므로, 외부 요소가 있다는 사실만으로 요건이 완성되지는 않는다. 반대로 외부 강요가 있다고 해서 내면적 확신이 강요로 바뀌지도 않는다. 두 가지를 따로 판단하는 것이 이 쟁점의 요점이다.