범죄의 즉시범·계속범 구별

핵심 정리

즉시범과 계속범의 구별은 기수에 이른 뒤 위법상태가 언제 끝나는지를 기준으로 한다. 즉시범은 구성요건적 실행행위로 법익 침해가 생기면 기수와 함께 범죄가 끝나는 범죄다. 살인죄, 상해죄, 방화죄, 모욕죄가 대표적 예다. 계속범은 위법상태가 어느 정도의 시간적 계속을 필요로 하는 범죄다. 그 상태가 일시적에 그치면 기수에 이르지 못하고 미수가 된다. 체포감금죄와 주거침입죄가 대표적 예다.

계속범의 요건은 시간적 계속이 구성요건의 내용에 포함되어 있는지로 판단한다. 체포죄는 계속범으로서 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 한다. 이 요건이 충족되지 않으면 기수가 되지 않으므로, 계속범 여부는 곧 성립 여부를 가른다. 시간적 계속이 필요

계속범의 효과는 종료 시점이 기수 뒤로 밀린다는 데 있다. 계속범은 기수에 이르렀어도 범죄가 종료되지 않은 동안에는 그 범죄에 대한 방조와 정당방위가 가능하다. 즉시범은 기수와 함께 종료하므로 기수 뒤의 가담이나 방어를 같은 방식으로 논할 수 없다. 두 유형을 나누는 실익은 이 지점에서 드러난다.

상태범은 즉시범과 마찬가지로 기수와 함께 구성요건이 충족되지만, 기수 이후에도 위법상태가 남는다는 점에서 구별된다. 이 상태는 범죄가 계속되는 것과 다르다. 내란죄는 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 한 때 구성요건이 완전히 충족되어 상태범에 해당한다.

법익 침해의 결과를 요하는지는 종료 시점과 별개의 기준이다. 구체적 위험범은 법익 침해의 결과는 요하지 않으나 법익 침해의 현실적 위험이 발생해야 성립한다. 그러므로 종료 시점을 묻는 물음과 결과 발생을 묻는 물음을 섞어 읽으면 선지를 잘못 가르게 된다. 모든 범죄가 즉시범이나 계속범으로 깔끔하게 나뉘는 것은 아니므로, 개별 구성요건의 성격을 보고 판단하는 것이 원칙이다.

자세히

계속범의 종료 시점

계속범에서 가장 많이 묻는 것은 범죄가 언제 끝나는지다. 범인도피죄는 도피하게 한 때 기수에 이르지만, 도피행위가 계속되는 동안 범죄행위도 계속되며 그 행위가 끝날 때 종료한다. 기수 시점과 종료 시점이 다르다는 점이 이 쟁점의 핵심이다. 기수 뒤에도 종료되지 않는 구간이 남아 있으므로, 종료 시점은 기수 시점과 따로 확인해야 한다.

성착취물소지죄도 같은 구조다. 소지를 개시한 때부터 지배관계가 종료한 때까지 하나의 죄로 평가되는 계속범이다. 소지라는 상태가 얼마나 이어졌는지가 죄의 범위를 정한다. 시작 시점은 소지를 개시한 때이고 끝 시점은 지배관계가 끝난 때이며, 그 사이 전체가 하나의 죄로 묶인다.

일반교통방해죄에서도 계속범 구조가 문제 된다. 교통방해행위는 계속범이어서, 이미 차단된 교통을 다른 참가자와 암묵적·순차적으로 공모해 지속시키면 일반교통방해죄가 성립한다. 이 경우에는 처음 차단한 행위만이 아니라 차단 상태를 이어 가는 공모 관계가 평가의 대상이 된다는 점이 특징이다.

세 유형을 비교하면 다음과 같다.

위험범의 기수 시점

위험범은 법익 침해가 현실로 발생하지 않아도 위험이 생기면 기수가 되는 범죄다. 결과 발생을 요건으로 하는 결과범과 구별되며, 위험범 안에서도 현실적 위험을 요하는 구체적 위험범과 위험의 발생만으로 충분한 추상적 위험범으로 나뉜다. 기수 시점을 정할 때 결과가 생겼는지와 위험이 생겼는지를 구별해야 하는 이유가 여기에 있다.

공무집행방해죄는 추상적 위험범이어서 직무집행이 구체적으로 방해되었다는 결과 발생을 요하지 않는다. 범인도피죄도 형사사법작용 방해라는 법익 침해의 발생을 요구하지 않고 범인을 도피하게 하면 성립하는 위험범이다. 두 죄 모두 결과의 현실 발생이 기수의 조건이 아니므로, 결과가 없다는 사정만으로 미수라고 보면 안 된다.