불능미수의 위험성 판단

핵심 정리

불능미수는 실행의 수단이나 대상을 잘못 택하여 결과 발생이 처음부터 불가능했더라도, 그 행위에 위험성이 있으면 처벌하는 미수범이다. 「형법」 제27조가 이를 규정하며, 행위자에게 기수의 고의가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있어야 성립할 수 있다. 장애미수가 중간에 방해받아 결과가 생기지 않은 경우라면, 불능미수는 결과 발생이 애초에 가능하지 않았던 경우라는 점이 핵심 차이다.

실행의 수단이나 대상의 착오로 결과 발생이 처음부터 불가능한 것이 불능미수다. 이 요건이 갖추어졌다고 곧바로 처벌되는 것은 아니며, 아래에서 보는 위험성 요건을 함께 충족해야 한다.

위험성은 불능미수와 불능범을 가르는 기준이다. 결과 발생의 위험성이 있으면 불능미수가 되고 위험성이 없으면 불능범이 된다. 불능범은 범죄가 되지 않아 처벌되지 않으므로, 위험성이 있는지가 가장 먼저 보는 쟁점이다.

불능미수에는 임의적 감면이 적용된다. 실행 수단의 착오로 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 인정되면 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

위험성 판단의 기준은 판례가 정리해 왔다. 행위 당시 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인의 관점에서 결과 발생 가능성이 있었는지를 판단한다.

자세히

위험성 판단 기준

위험성 판단에서 가장 많이 묻는 것은 어떤 사정을 기준으로 가능성을 따지는가이다. 판례는 행위 당시 행위자가 인식한 사정을 바탕으로 삼되, 그 사정을 놓고 판단하는 주체를 일반인으로 본다. 행위자 본인이 위험하다고 믿었는지만으로 위험성이 정해지지 않는다는 뜻이다. 그래서 피고인의 주관만으로 판단하는 선지는 틀린 선지로 나오기 쉽다. 반대로 일반인의 관점에서 보아 결과 발생의 가능성이 실제로 있었는지를 따지는 선지가 바른 선지가 된다.

불능미수는 행위가 그 성질상 결과 발생의 위험성을 가지면 성립할 수 있다. 이 기준은 행위 자체의 성질을 중심에 둔다는 점에서 앞의 인식 사정 기준과 함께 읽어야 한다. 행위자가 인식한 사정과 행위의 성질을 함께 놓고 보아야 위험성의 유무가 정해진다.

위 표에서 보듯 위험성 유무가 두 결과를 가른다. 위험성 판단이 틀리면 미수범과 불능범이 뒤바뀐다. 그래서 시험에서는 위험성을 어떤 기준으로 판단하는지를 묻는 선지를 먼저 확인하는 것이 빠르다.

결과 발생의 원시적 불가능과 실행 착수

원시적 불가능이란 착오 때문에 처음부터 기수에 이를 수 없었다는 뜻이다. 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 잘못 안 측면이 있어, 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 구별된다. 수단의 착오든 대상의 착오든 결과가 처음부터 불가능하다면 이 요건은 같다.

이미 사망한 사람을 항거불능 상태라고 인식하고 추행한 경우 추행 대상이 없어 준강제추행죄의 불능미수가 성립한다. 대상의 착오로 결과가 처음부터 불가능했던 대표적인 사례로 기억해 두면 된다.

불능미수도 미수범이므로 행위자가 기수의 고의를 가지고 실행에 착수하여야 비로소 성립할 수 있다. 실행의 착수가 없으면 미수 자체가 문제되지 않으므로, 원시적 불가능과 실행의 착수는 함께 확인해야 한다.

장애미수·중지미수와의 구별

장애미수와 중지미수는 실행 착수 당시 기수가 될 가능성이 있었으므로, 기수 가능성이 객관적으로 배제된 불능미수와 구별된다. 장애미수는 기수 가능성이 있었으나 외부 사정으로 결과가 나지 않은 것이고, 중지미수는 행위자가 자의로 실행을 그친 것이다. 불능미수는 기수 가능성 자체가 객관적으로 없었다는 점에서 이 둘과 갈린다.