범죄 후 법령 변경과 신구법 비교

핵심 정리

범죄 후 법령이 바뀌었을 때 행위 당시의 법과 재판 시의 법 가운데 무엇으로 처벌할지가 이 단원의 출발점이다. 원칙은 행위 시법주의이다. 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다.

이 원칙의 예외는 범죄 후 법률 변경이다. 범죄 후 법률이 바뀌어 그 행위가 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다. 두 사유 가운데 하나만 충족해도 신법 적용 요건이 갖춰진다. 형의 경중은 법정형을 기준으로 판단하며, 가중·감경할 형이 있으면 가중·감경한 형을 비교한다. 행위 후 법률 변경으로 그 행위가 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 변경된 법률이 적용된다.

효과는 적용 법률의 교체에 그치지 않는다. 법령 개폐로 형이 아예 폐지되었다면 판결로 면소를 선고한다(형사소송법 제326조 제4호). 재판이 확정된 뒤의 처리는 별도로 살핀다. 재판이 확정된 뒤 법률 변경으로 범죄를 구성하지 않게 된 때에는 형의 집행을 면제한다. 이를 집행면제라고 한다.

법령이 바뀌었다는 사실만으로 신법이 적용되는 것은 아니다. 어떤 법령이 바뀌었는지, 그 변경이 과거 행위에 대한 반성에서 비롯되었는지에 따라 적용 여부가 달라진다. 아래 쟁점에서 이 기준을 나누어 살핀다.

자세히

반성적 고려가 필요한지

법령 변경으로 신법을 적용하려면 변경 이유가 과거 행위를 처벌한 것이 잘못이었다는 반성적 고려인지가 문제 된다. 답은 바뀐 것이 형벌법규 자체인지에 따라 달라진다. 형사법적 관점의 변화가 갈림길이다. 형벌법규 자체나 그 수권 법령이 변경되어 범죄가 되지 않거나 형이 가벼워지면, 반성적 고려 여부와 무관하게 원칙적으로 형법 제1조 제2항이 적용된다. 형벌법규의 위임을 받은 법령이 범죄 후 변경되어 범죄가 되지 않게 된 경우에도 같은 방식으로 본다.

반면 형벌법규 자체나 그 수권 법령이 아닌 다른 법령이 바뀐 경우에는 형법 제1조 제2항의 적용을 위한 별도 요건을 확인해야 한다. 판례는 그때그때의 특수한 필요에 따라 법령을 고쳤을 뿐이라면 이미 성립한 행위의 가벌성이 그대로 남아 형이 폐지된 것으로 볼 수 없다고 본다. 이 구분은 반성적 조치와 단순 정책 변경을 가르는 기준이다.

종전 형벌이 과중하다는 반성적 조치로 법정형을 낮춘 경우는 형법 제1조 제2항의 범죄 후 법률 변경으로 형이 경해진 때에 해당한다. 형벌을 신설하면서 법정형을 구법보다 낮게 정한 경우도 종전 형벌의 과중에 대한 반성적 조치라면 범죄 후 법률 변경에 따라 형이 경해진 것이다.

신법 적용과 행위시법 원칙

범죄 후 법률이 바뀌어도 형의 변경이 없으면 형법 제1조 제1항에 따라 행위 시의 법률을 적용한다. 형의 변경이 없으면 행위 시의 법률이 그대로 적용된다.

판단할 때는 먼저 행위 시와 재판 시의 법을 나란히 놓는다. 그다음 중간시법까지 비교하여 범죄 불성립 여부와 형의 경중을 차례로 살핀다. 형의 경중은 법정형으로 비교하므로, 법정형이 바뀌지 않았다면 형의 변경이 없는 것으로 본다. 어느 쪽도 바뀌지 않았다면 행위 시의 법률이 그대로 적용된다.

법령이 여러 차례 바뀐 경우에는 판단이 더 복잡하다. 행위 시와 재판 시 사이에 법령이 여러 차례 변경되었다면 변경된 법령을 모두 비교하여 가장 형이 가벼운 법규정을 적용한다. 판례는 당사자의 주장이 없어도 법원이 이 비교를 직권으로 해야 한다고 본다.