판례 변경과 형벌불소급

핵심 정리

형벌법규는 행위 당시의 법률을 기준으로 처벌하는 것이 원칙이다. 형사처벌의 근거는 법률이지 판례가 아니므로, 판례가 바뀌어도 법률 조항 자체가 바뀌는 것은 아니다. 판례 변경은 형법 조항의 내용을 확인하는 데 그친다고 본다.

판례 변경이 처벌에 미치는 영향은 두 방향으로 나뉜다. 행위 당시 판례상 처벌되지 않던 행위를 판례 변경으로 확인된 형법 조항에 근거해 처벌해도 평등원칙과 형벌불소급원칙에 반하지 않는다. 반대로 행위 당시 처벌 대상이던 행위는 이후 판례가 처벌하지 않는 것으로 바뀌어도 이미 성립한 범죄에 영향이 없다.

범죄 후 법령이 바뀌어 행위가 범죄가 되지 않거나 형이 가벼워진 경우에는 신법에 따른다(형법 제1조 제2항). 범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지되면 판결로 면소를 선고한다(「형사소송법」 제326조 제4호). 이 규정은 형벌법규 자체나 그 수권 법령이 변경되어 범죄가 되지 않거나 형이 가벼워진 경우에는 반성적 고려 여부와 관계없이 원칙적으로 적용된다.

구성요건을 새로 두어 애초에 죄가 아니던 행위를 처벌하는 경우는 성격이 다르다. 애초에 죄가 아니던 행위를 구성요건 신설로 처벌하는 경우 신설 법규는 시행 이전의 행위에 적용할 수 없다. 공소시효가 완성된 범죄를 소급하여 처벌하기 위한 진정소급입법은 원칙적으로 헌법에 위배된다.

자세히

판례 변경과 이미 성립한 범죄

이 쟁점은 판례가 바뀔 때 처벌 여부가 어떻게 달라지는지를 묻는다. 판례 변경에 따른 경우는 두 가지이다. 행위 당시 판례상 처벌되지 않던 행위를 변경된 판례에 따라 처벌하는 경우와, 행위 당시 처벌 대상이던 행위를 변경된 판례가 처벌하지 않는 것으로 바꾸는 경우이다. 전자는 판례 변경이 법률 조항의 내용을 확인하는 것이므로 처벌이 가능하고, 평등원칙에도 어긋나지 않는다고 본다. 후자에서는 이미 성립한 범죄가 소급하여 없어지지 않는다. 두 경우를 가르는 기준은 행위 시점의 판례가 아니라 처벌 근거인 법률 조항이다.