양형기준·보안처분과 소급처벌금지

핵심 정리

형벌불소급 원칙은 행위 당시의 법보다 불리한 형벌을 사후에 부과하지 못하게 하는 원칙이며, 「형법」 제1조에 명시되어 있다. 이 원칙은 형벌의 종류와 양을 정할 때 행위 당시의 법을 기준으로 삼는 데서 출발한다. 이 원칙은 법적 안정성을 지키기 위한 것이므로 형벌에 대해서는 적용된다. 쟁점은 형벌이 아닌 처분에도 이 원칙이 적용되는지이다. 처분의 초점이 과거 행위에 대한 응보인지, 장래 범죄의 예방인지가 판단 기준이 된다.

보안처분은 장래의 재범을 막는 것이 목적이므로 형벌불소급 원칙이 적용되지 않는다는 견해가 다수설이다. 다만 보안처분이라는 이유만으로 이 원칙이 당연히 배제되지는 않는다. 위치추적 전자장치 부착명령은 보안처분이므로 소급입법금지 원칙이 적용되지 않는다.

형벌을 대신하여 부과하고 신체적 자유를 제한하는 처분은 달리 보아야 한다. 형벌 대신 부과되어 신체적 자유를 제한하는 처분에는 원칙적으로 행위시법을 적용한다. 처분의 명칭보다 자유 제한의 실질이 판단 기준이라는 뜻이다.

양형기준은 「법원조직법」에 따라 설립된 양형위원회가 정한 기준으로, 법적 구속력이 없는 참고기준이다. 판결에서 양형기준을 벗어나면 판결서에 양형의 이유를 적어야 하는 방식으로 운용된다. 따라서 양형기준은 소급처벌금지 원칙의 적용 대상이 아니다. 양형기준이 발효되기 전에 공소가 제기된 범죄에 그 기준을 참고하여 형을 정하는 것도 불리한 법률의 소급적용에 해당하지 않는다.

보호관찰은 재범 방지를 위한 지도·원호 성격의 처분이므로 형벌이 아니다. 따라서 형벌불소급 원칙의 적용 대상이 아니다.

자세히

보호관찰·노역장유치·공개명령의 구분

같은 처분이라도 성격에 따라 결론이 달라진다. 성격에 따라 결론이 갈린다 불리하지 않은 보호관찰 명령은 형벌불소급 원칙에 반하지 않는다. 집행유예를 선고하면서 명하는 보호관찰도 보안처분이므로, 행위 전에 규정되어 있을 필요가 없고 재판 당시의 규정에 따라 명해도 소급금지원칙에 어긋나지 않는다. 노역장유치는 신체의 자유를 박탈하는 형벌적 성격이 있으므로 원칙이 적용된다. 반면 공개명령은 형벌과 본질적으로 구별되므로 형벌에 관한 소급입법금지 원칙이 그대로 적용되지 않는다.

위치추적 부착명령과 장래 예방

판례는 장래의 예방과 교화를 위해 필요한 최소한도의 보안처분은 형벌불소급 원칙에 반하지 않는다고 본다. 보안처분을 형벌과 구분하는 기준은 명칭이 아니라 목적과 실질이다. 위치추적 부착명령도 재범을 막기 위한 처분이므로 이 기준에 따라 판단한다. 판례는 재범의 위험성을 판결 당시를 기준으로 장래에 관해 하는 가정적 판단으로 본다. 그러므로 과거에 받은 형벌의 크기로 보안처분 여부를 결정해서는 안 된다.