헌법소원심판 요건·절차와 국선대리인

핵심 정리

헌법소원은 공권력의 행사나 불행사로 기본권을 침해받은 사람이 헌법재판소에 구제를 청구하는 제도이다. 헌법소원은 기본권 구제 기능과 함께 헌법 보호 기능도 수행한다. 원칙적으로 공권력의 행사나 불행사로 기본권이 침해된 경우에 청구한다.

「헌법재판소법」 제68조 제1항은 법원의 재판을 제외한 공권력 작용을 대상으로 하는 권리구제형을 정하고, 제2항은 법률 위헌 제청신청이 기각된 뒤 청구하는 위헌법률심판형을 정한다. 권리구제형이 인용되고 공권력의 행사나 불행사가 위헌인 법률에 근거한 경우에는 그 법률의 위헌도 함께 선고할 수 있다.

청구 요건은 자기관련성, 직접성, 현재성, 보충성 등으로 나누어 따진다. 법원의 재판을 제외한 공권력 작용으로 기본권을 침해받은 사람이 청구할 수 있으며, 다른 구제절차가 있으면 그 절차를 모두 거쳐야 한다. 다만 제68조 제2항의 위헌법률심판형은 위헌법률심판의 성격을 띠므로 보충성 원칙이 적용되지 않는다.

절차의 주요 요소는 지정재판부의 사전심사와 국선대리인 제도이다. 헌법재판소장은 재판관 3명으로 구성되는 지정재판부에 사전심사를 담당하게 할 수 있다. 자력이 없는 청구인은 국선대리인 선임을 신청할 수 있으며, 이때 청구기간은 선임신청이 있는 날을 기준으로 정한다.

자세히

청구기간·불행사·권리보호이익

공권력 불행사로 기본권이 침해되는 경우에는 불행사가 계속되는 동안 기간의 제약 없이 청구할 수 있다. 헌법소원의 주관적 권리보호이익이 소멸했더라도 침해행위가 반복될 위험이 있거나 헌법질서 수호를 위해 해명이 긴요하면 심판청구의 이익이 인정된다. 유예기간을 둔 법령의 청구기간은 시행일이 아니라 유예기간이 지난 날부터 기산한다. 공포되었으나 시행되지 않은 법률도 불이익을 충분히 예측할 수 있으면 심판대상이 된다. 법률 자체가 직접 기본권을 침해하면 다른 구제절차를 거치지 않고 청구할 수 있다. 사후적·보충적 손해배상청구와 손실보상청구는 보충성의 원칙에서 말하는 다른 구제절차에 포함되지 않는다. 헌법재판이 계속되는 동안 필요한 구제절차를 마쳐 전치요건의 흠결이 치유되면 청구는 적법해진다. 평화적 생존권은 구체적 권리로 인정되지 않으므로, 그 침해를 주장하는 헌법소원은 부적법하다.

공권력 행사 여부

공권력 행사로 볼 수 없는 행위는 다음과 같다. 기획재정부장관의 예산편성 행위는 국가기관 사이의 내부적 행위로서 헌법소원의 대상이 되지 않는다. 정부의 법률안 제출은 국민의 권리·의무를 직접 정하지 않는다. 대통령이 시정연설에서 신임국민투표 실시를 밝힌 행위도 법적 효력이 있는 공권력 행사가 아니다. 한국증권거래소의 상장폐지확정결정은 상장계약에 따른 사법상 행위이다. 한국방송공사의 예비사원 채용공고는 사법상 고용 관계를 준비하는 행위이다. 법무부장관이 변호사시험 합격기준을 공표한 행위는 내부 지침을 대외에 알린 것에 불과해 심판대상이 아니다. 공직선거 사무처리예규는 업무처리지침에 불과해 심판대상이 아니다. 행정청이 법적 상황에 대한 의견을 표명하는 데 그친 행위도 심판대상이 아니다. 행정기관이 법적 강제 없이 협조를 요청한 행위를 권력적 사실행위로 단정할 수는 없다.

반면 법학적성시험 시행계획 공고는 수험생의 응시 자격과 절차를 일방적으로 정하므로 심판대상이 된다. 외부에 효력을 미치는 지방자치단체 업무처리 지침은 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다. 선거관리위원회 위원장이 대통령에게 선거중립의무 준수를 요청한 행위도 공권력 행사에 해당한다. 독립유공자 유족의 서훈추천 신청을 거부한 행위는 거부처분으로 보아 심판대상이 된다.

법원 재판과 재판의 전제성

법원 재판에 대한 헌법소원심판은 확정된 재판을 대상으로 한다. 다만 위헌으로 효력을 잃은 법률을 적용해 기본권을 침해한 재판은 심판대상이 된다. 법원이 한정위헌결정의 기속력을 부인해 재심청구를 기각한 재판은 심판대상이 되며 취소되어야 한다. 법원 재판을 거쳐 확정된 행정처분은 그 재판을 취소할 수 있는 경우에만 심판할 수 있다. 법원의 재판이 헌법재판소 결정에 반하는 취지로 기본권을 침해하면 그 재판에 대해 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 법률 위헌 제청신청이 기각되면 당사자는 헌법소원을 청구할 수 있지만, 같은 사유로 다시 제청할 수는 없다.

재판의 전제성은 심판대상 조항이 해당 사건 재판의 결론에 영향을 줄 때 인정된다. 사건이 부적법해 각하될 경우에는 전제성이 없다. 재심이 아닌 형사사건에서 무죄가 확정되면 처벌조항은 해당 사건 재판에 적용될 여지가 없다. 과태료를 자진납부해 절차가 끝난 경우에는 특별한 사정이 없는 한 근거 법률이 위헌이더라도 전제성이 없다. 재심사건에서는 재심청구가 적법하고 재심사유가 인정되어야 전제성이 있다. 법원이 전제성을 부정해 제청을 각하하면 헌법재판소는 그 판단이 정당한지 심사할 수 있다. 헌법소원이 인용되면 관련 소송사건이 확정되었더라도 당사자는 재심을 청구할 수 있다. 다만 위헌법률심판을 구하는 헌법소원 결정에는 법적 안정성을 위해 재심이 허용되지 않는다.

지정재판부·국선대리인·가처분

지정재판부는 다른 구제절차를 모두 거치지 않았거나 법원 재판을 대상으로 헌법소원이 청구된 경우 재판관 전원의 일치된 의견으로 각하한다. 각하 결정을 하지 않으면 결정으로 재판부 심판에 회부한다. 청구 후 30일이 지나도록 각하결정이 없으면 심판회부결정이 있는 것으로 본다. 법원 재판에 대한 헌법소원이 청구사유에 해당하지 않음이 명백하면 전원일치로 각하하고, 그렇지 않으면 재판부 심판에 회부한다.

헌법소원에서는 가처분이 허용되며, 헌법재판소법은 민사 관련 규정을 준용하는 방식으로 그 근거를 둔다. 가처분은 필요성이 있고 이를 허용하지 않을 상당한 이유가 없으면 허용된다. 다만 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요가 있어야 하며, 본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하면 허용하지 않을 수 있다. 국선대리인을 선정하지 않기로 한 경우에는 지체 없이 신청인에게 알려야 하며, 선임신청일부터 통지를 받은 날까지는 청구기간에 산입하지 않는다. 헌법재판소는 공익상 필요하다고 인정할 때에도 국선대리인을 선임할 수 있다.

심판대상 규범과 한정위헌청구

규범통제형 헌법소원의 심판대상은 재판의 전제가 된 법률이며, 대통령령이나 규칙은 심판대상이 될 수 없다. 대법원규칙은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원의 대상이 아니다. 한정위헌청구는 원칙적으로 적법하다. 다만 단순한 법률 포섭·적용이나 법원 재판 결과만을 다투고 헌법문제를 주장하지 않으면 부적법하다. 부진정입법부작위를 다투려면 결함이 있는 해당 입법규정 자체를 대상으로 헌법 위반을 주장하며 적극적 헌법소원을 제기해야 한다.