행정각부와 부령(재위임 금지)

핵심 정리

행정각부는 대통령의 통할 아래 행정 사무를 직접 처리하는 중앙행정기관이다. 헌법 제95조는 국무총리 또는 행정각부의 장이 소관 사무에 관하여 총리령이나 부령을 발할 수 있도록 한다. 이때 권한의 근거는 법률의 위임, 대통령령의 위임, 직권이다.부령은 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 발할 수 있다. 반면 헌법 제96조는 행정각부의 설치·조직과 직무 범위를 법률로 정하도록 한다.

행정각부의 장이 발하는 명령에는 한계가 하나 더 있다. 재위임은 법률이 위임한 사항을 하위 법규명령에 다시 맡기는 것이다. 법률이 대강을 정하고 특정 사항의 범위를 정해 위임한 경우에만 재위임할 수 있다. 법률이 위임한 사항을 전혀 정하지 않은 채 재위임하는 것은 허용되지 않는다.법률이 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 하위 법규명령에 재위임하는 것은 허용되지 않는다. 대강을 정하고 특정 사항의 범위를 정해 다시 위임한 경우에만 재위임이 허용된다.

재위임에 따라 제정된 부령에도 위임에 따라 제정된 대통령령과 같은 헌법상 제한이 적용된다. 부령은 재위임을 거쳤다는 이유로 그 제한에서 벗어나지 않는다. 명령은 공포와 동시에 효력이 생기지 않는다. 특별한 규정이 없으면 대통령령·총리령·부령은 공포한 날부터 20일이 지나야 효력이 발생한다.

자세히

부령을 발할 수 있는 근거

법률·대통령령 위임 또는 직권 부령을 발할 수 있는 근거는 법률의 위임, 대통령령의 위임, 직권으로 나뉜다. 법률이 위임하면 부령을 발할 수 있고, 대통령령이 위임해도 부령을 발할 수 있다. 행정각부의 장은 소관 사무에 관하여 직권으로 부령을 발할 수도 있다. 세 근거는 모두 국무총리 또는 행정각부의 장이 자기 소관 사무에 관하여 부령을 발한다는 점에서 같다. 따라서 명령이 발령 주체의 소관을 벗어나면 권한의 근거가 없어진다. 시험에서는 근거 조문이 권한 주체로 누구를 정했는지 확인해야 한다. 그 주체는 국무총리와 행정각부의 장이며, 대통령이나 일반 중앙행정기관의 장은 아니다.

판례도 같은 취지이다. 판례는 행정각부의 장이 소관 사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임으로 부령을 발할 수 있다고 본다. 재위임의 내용과 범위가 구체적으로 명확하면 포괄적 백지위임에 해당하지 않는다고도 본다. 재위임 조항이 있다는 사실만으로 위헌·무효가 되는 것은 아니며, 위임 범위가 얼마나 구체적인지가 기준이다.

법률이 부령에 직접 위임하는 경우

구체적 범위를 정하면 부령 위임 가능 법률은 구체적으로 범위를 정하면 대통령령뿐 아니라 총리령·부령에도 입법사항을 위임할 수 있다. 헌법 제75조는 대통령에 대한 입법 권한의 위임을 정한다. 판례 정리의 요지는 헌법 제95조가 국무총리나 행정각부의 장에게 법률의 위임에 따라 총리령이나 부령을 발할 수 있도록 한 취지도 함께 살펴야 한다는 것이다. 이때 법률은 위임 범위를 구체적으로 정해야 하며, 범위를 정하지 않은 포괄위임은 허용되지 않는다.

재위임의 허용 범위와 한계

재위임은 법률이 위임 사항의 대강을 정한 경우에만 허용된다. 법률이 위임할 사항을 전혀 정하지 않은 채 하위 법규명령에 그대로 넘기면 재위임이 아니라 백지위임에 가까워 허용되지 않는다. 반면 법률이 대강을 정하고 특정 사항의 범위를 정했다면, 하위 명령이 그 범위 안에서 세부 사항을 정하도록 다시 위임할 수 있다. 시험에서는 법률이 정한 사항과 하위 명령이 정한 사항을 구분해 묻는다.재위임에 의한 부령에도 위임에 의한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한이 당연히 적용되어야 한다.