직업의 자유(직업선택·직업수행)

핵심 정리

「헌법」 제15조는 모든 국민이 직업선택의 자유를 가진다고 정한다. 직업의 자유는 직업선택과 직업수행의 자유를 함께 포함하는 개념이다. 두 자유를 구분하는 것이 출발점이다.

직업의 자유가 보호하는 직업은 생활의 기본적 수요를 충족하기 위해 계속하는 소득활동이다. 학비를 벌기 위해 방학이나 휴학 중에 하는 학원강사 일도 보호영역에 속한다. 일시적인 소득활동이라는 이유만으로 보호영역에서 배제되지는 않으며, 계속성과 생활수단성 요건에 따라 개별적으로 판단한다. 영업의 자유와 기업의 자유도 직업의 자유에 포함되므로, 원칙적으로 누구나 자유롭게 경쟁에 참여할 수 있다.

직장선택의 자유에는 분명한 한계가 있다. 원하는 직장을 제공받거나 선택한 직장의 존속을 청구할 권리는 보장하지 않는다. 사용자의 처분으로 직장을 잃었을 때 그 상실로부터 직접 보호받을 청구권도 보장하지 않는다.

제한의 정당성은 요건의 성질에 따라 달리 심사한다. 직업선택의 자유에 대한 제한은 능력·자질 등 주관적 요건에 의한 것이 객관적 요건에 의한 것보다 엄격하게 심사된다. 당사자의 능력이나 자격과 무관한 객관적 사유로 직업을 제한하려면 월등히 중요한 공익을 위해 명백하고 확실한 위험을 방지할 필요가 있다. 다만 직업자격 요건을 정할 때에는 원칙적으로 국가에 폭넓은 입법재량이 인정된다.

직업수행의 자유를 제한할 때에도 과잉금지원칙이 적용된다. 다만 직업수행의 자유는 직업선택의 자유보다 공익 목적을 위해 상대적으로 폭넓은 입법적 규제를 허용한다.

자세히

영업·공익 목적 규제

법인 임원이 학원법을 위반해 벌금형을 받았다는 이유만으로 법인의 학원 등록 효력이 사라지게 하는 조항도 과잉금지원칙에 따라 심사해야 한다. 같은 사유로 법인의 등록을 실효시키면 학원법인의 직업수행의 자유를 침해한다. 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 한 「약사법」 조항은 법인을 구성한 약사들의 직업선택의 자유와 결사의 자유를 침해한다. 반면 다단계판매의 피라미드 판매 폐해를 막기 위한 규제는 필요한 최소한도의 합리적 제한이므로 직업의 자유를 침해하지 않는다. 법정 중개보수를 초과하는 금품 수수를 금지하고 형사처벌하는 것도 과잉금지원칙과 책임·형벌 간 비례원칙에 위배되지 않는다.

의료 행위와 전문직 업무 범위

전문과목을 표시한 치과의원에서 해당 전문과목 환자만 진료하도록 하는 것은 과잉금지원칙에 반해 직업수행의 자유를 침해한다. 복수면허 의료인이 양방이든 한방이든 하나의 의료기관만 개설하도록 하는 것도 직업의 자유를 침해한다. 외국 의료기관에서 치과의사전문의 과정을 이수한 사람을 자격 인정 요건에서 제외한 규정도 직업수행의 자유를 침해한다. 세무사 자격을 가진 변호사가 세무조정업무를 전혀 수행할 수 없게 하면 자격을 부여한 의미가 사라지고 직업선택의 자유를 지나치게 제한한다.

시험·응시·입학 제한

변호사시험 응시 기회를 일정 기간과 횟수로 제한한 규정은 과잉금지원칙에 반하지 않으므로 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. 감염병 확진환자의 국가시험 응시를 금지하는 것은 직업선택의 자유를 침해한다. 사법시험을 폐지한 「변호사시험법」 부칙은 법조인 양성이라는 공익이 수험생의 불이익보다 크므로 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. 법학전문대학원 입학전형에서 법학지식 측정을 금지한 법률 조항도 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

면허·자격 취소

범죄행위를 이유로 면허를 반드시 취소하도록 한 규정은 직업의 자유 등을 침해한다. 성범죄로 금고 이상 형의 집행유예를 선고받은 택시운전자격 보유자의 자격을 취소하도록 한 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다. 자동차 절도처럼 교통 위험과 무관한 불법행위를 이유로 운전면허를 반드시 취소하면 불법의 정도에 상응하지 않아 직업의 자유를 침해한다.

범죄 전력에 따른 취업 제한

아동학대 관련 범죄전력자가 아동 관련 기관을 운영하거나 학교에 취업하지 못하게 형 확정 뒤 집행 종료 후 10년까지 제한하는 것은 직업의 자유를 침해한다. 성인대상 성범죄자의 아동·청소년 관련 기관 취업을 일정 기간 일률적으로 제한하는 것은 직업선택의 자유를 침해한다. 청원경찰이 범죄의 종류나 내용을 묻지 않고 금고 이상 형의 선고유예를 받으면 당연 퇴직하도록 하는 것은 직업의 자유를 과도하게 제한한다. 성매매자를 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 반하지 않는다.

심사 강도 비교

위 표에서 보듯 직업을 선택하는 단계의 제한은 요건의 성질에 따라 심사 강도가 달라진다. 직업수행에 폭넓은 규제가 허용되더라도 과잉금지 심사는 적용된다.