언론·출판의 자유: 사전검열과 음란표현

핵심 정리

언론·출판의 자유는 모든 국민이 가지는 기본권으로, 의사표현의 자유에 속한다(헌법 제21조 제1항). 이 자유는 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결하므로, 자유민주주의 헌법의 기본원리는 이를 최대한 보장하는 것이다.

언론·출판의 자유는 넓은 보호영역을 가진다. 판례는 비디오물도 의사표현의 수단이 되므로 그 제작·수입·유통이 헌법 제21조 제1항의 보장을 받는다고 본다. 의사표현과 전파의 매개체는 어떤 형태이든 가능하다. 집필은 문자를 통한 모든 의사표현의 기본 전제이므로 보호영역에 속한다.

사전검열은 행정권이 발표 전에 내용을 심사·선별하여 발표를 억제하는 것이며, 법률로도 허용되지 않는다. 헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 금지된다. 판례는 표현물을 제출하게 하고, 행정권이 주체가 되어 사전심사를 하며, 허가받지 않은 의사표현을 금지하고, 심사절차를 관철할 강제 수단을 갖춘 경우를 사전검열로 본다. 이 가운데 행정권이 발표 전에 심사하는 구조가 핵심이다.

헌법 제21조 제3항은 통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항을 법률로 정하도록 한다.

자세히

익명표현과 선거

익명표현은 익명 또는 가명으로 사상이나 견해를 표명하고 전파하는 것을 가리킨다. 익명표현도 헌법 제21조의 표현의 자유에 포함된다. 다만 익명표현은 표현의 자유를 행사하는 한 방법일 뿐이므로, 그 자체가 규제 대상이 되는 것은 아니다.

선거운동 기간 중 모든 익명표현을 사전적·포괄적으로 규율하면 행정·단속의 편의를 앞세워 익명표현의 자유와 개인정보자기결정권을 지나치게 제한한다. 인터넷언론사 공개 게시판에 스스로 정당이나 후보자를 지지하거나 반대하는 글을 올리는 행위는 양심의 자유나 사생활 비밀의 자유로 보호되는 영역이 아니다. 인터넷게시판 이용자에게 본인확인을 요구하는 조항은 게시판 운영자의 언론의 자유를 침해하여 위헌이다.

선거운동의 자유는 표현의 자유의 한 태양으로, 헌법상 언론·출판·집회·결사의 자유로 보호된다. 지역농협 이사 선거에서 전화·컴퓨터통신을 이용한 지지 호소를 금지하고 위반자를 처벌하면 결사의 자유와 표현의 자유를 침해한다. 기초의회의원선거 후보자가 특정 정당의 지지나 추천을 받음을 표방하지 못하게 하면 정치적 표현의 자유를 침해한다.

행정권 개입과 사전검열 판단

민간심의기구라도 행정권이 개입해 사전심의의 자율성이 보장되지 않으면 행정기관의 사전검열에 해당한다. 독립적인 위원회가 검열하더라도 행정권이 검열절차를 만들고 구성에 지속적으로 영향을 미치면 실질적으로 행정기관의 검열이다. 방송광고 사전심의를 위탁받은 민간 심의기구가 이를 담당하는 것도 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다.

허가 여부도 사전검열을 판단하는 기준이다. 횟수 제한 없이 허가를 받아야만 표현할 수 있는 제도는 사전검열에 해당한다. 헌법이 금지하는 검열은 사전검열을 뜻하므로, 보호되지 않는 표현을 공개한 뒤 국가기관이 간섭하는 행위까지 금지하지는 않는다.

법원의 가처분은 사전검열과 구별해야 한다. 민사소송법상 가처분 규정에 따라 방영금지가처분을 허용하는 것은 사전검열금지원칙에 위배되지 않는다. 구 민사소송법상 방영금지가처분은 사법절차에 따른 것이므로 헌법상 사전검열에 해당하지 않는다. 판례는 출판 내용에 범죄혐의가 있으면 출판 직전에 증거물이나 몰수할 물건으로 압수할 수 있다고 본다. 다만 실질적으로 사전검열과 같은 효과가 생길 수 있으므로 범죄혐의와 강제수사의 요건을 엄격히 해석해야 한다고 본다.

상업광고와 의료광고

건강기능식품의 기능성 광고는 상업광고이지만 표현의 자유의 보호 대상이며, 사전검열 금지 대상이기도 하다. 상업광고는 표현의 자유뿐 아니라 직업의 자유의 보호영역에도 속한다. 특정 의료기관이나 의료인의 기능·진료방법에 관한 광고를 금지하면 표현의 자유를 침해한다. 상업광고 규제에 비례원칙을 적용할 때 피해의 최소성은 입법목적 달성에 필요한 범위인지 심사하는 정도로 완화하는 것이 상당하다.