기본권 제한과 과잉금지원칙

핵심 정리

기본권 제한은 국가가 국민의 자유와 권리를 법에 따라 제약하는 것을 말한다. 헌법 제37조제2항은 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 정한다. 헌법재판소는 이 조항의 '필요한 경우에 한하여'라는 문구에서 과잉금지원칙, 곧 비례의 원칙이 도출된다고 본다.

법률유보원칙에 따르면 기본권을 제한하려면 법률상 근거가 있어야 한다. 이 원칙은 기본권 실현과 관련된 본질적 사항은 입법자 스스로 정한다는 의회유보원칙까지 포함한다.

과잉금지원칙에 따른 심사는 목적의 정당성을 먼저 본 뒤, 수단이 목적 달성에 효과적이고 적절한지(방법의 적정성), 덜 제한적인 수단이 있는지(침해의 최소성), 보호하는 공익이 침해되는 사익보다 큰지(법익의 균형성)를 차례로 따진다. 과잉금지원칙은 적합성·필요성·법익균형성을 모두 충족해야 위배되지 않는다. 이를 준수하지 않은 법률은 기본권 제한의 입법적 한계를 벗어나 헌법에 위반된다.

기본권의 본질적 내용은 제한하면 기본권 자체가 무의미해지는 본질적 요소를 말하며, 개별 기본권마다 다를 수 있다. 본질적 내용을 침해하지 않더라도 과잉금지원칙에 위반되면 위헌을 면하지 못한다. 기본권 제한은 필요한 최소한에 그쳐야 하며, 이러한 비례성 요구는 헌법상 법치국가원리에서 나온다.

자세히

법률유보와 의회유보

법률유보는 기본권 제한의 근거와 그 근거를 정하는 주체를 묻고, 과잉금지원칙은 그렇게 정한 내용이 적절한지를 묻는다는 점에서 구별된다. 따라서 근거 법률이 있어도 과잉금지원칙 위반 여부는 따로 판단한다. 도시환경정비사업의 사업시행인가 신청에 필요한 토지등소유자의 동의정족수를 자치적 규약에 맡기면 국민의 권리·의무에 관한 본질적 사항을 법률이 아닌 규약에 맡기는 것이므로 법률유보원칙에 위반된다. 법률이 기본권을 일반적으로 제한하는 경우에는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리라는 목적이 있어야 한다.

심사 단계와 목적의 정당성

목적의 정당성 단계에서는 입법 목적 자체를 살피고, 방법의 적정성 단계에서는 목적과 수단 사이의 관계를 살핀다. 두 단계는 서로 다른 질문이다. 유신헌법 비판과 개헌 주장을 전면 금지한 대통령긴급조치 제1·2호는 목적의 정당성이 부인된다. 제대군인 가산점 제도는 제대군인 지원이라는 목적 자체는 정당하므로 목적의 정당성이 부인되지 않는다. 정부 비판 견해를 이유로 국가 지원에서 일방적으로 배제하는 것은 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 반하므로 목적의 정당성이 없다.

침해의 최소성은 같은 목적을 더 완화된 방법으로 이룰 수 있는지를 따진다. 기본권을 제한하는 목적을 덜 침해적인 수단으로 달성할 수 있다면 과잉금지원칙의 침해의 최소성에 반한다. 사회적 연관관계가 큰 경제적 활동을 규제하는 입법에는 보다 완화된 심사기준이 적용된다.

형사처벌과 신체의 자유

형사처벌은 자유를 강하게 제한하므로 피해 법익이 분명한 행위를 처벌하는지, 목적과 수단의 연결이 뚜렷한지를 중심으로 심사한다. 성적 욕망이나 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 법률은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자를 처벌하는 것도 과잉금지원칙에 위배되지 않는다. 민간 전문가를 뇌물죄 적용에서만 공무원으로 의제하는 것은 직무의 불가매수성을 위한 것으로 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

교육·자격·면허와 급여

응시자격 제한과 재응시 제한은 모두 교육받을 권리를 제한하므로 같은 틀에서 심사한다. 검정고시 응시자격 제한은 교육받을 권리 중 국가로부터 방해받지 않을 자유를 제한하므로 과잉금지원칙에 따른 심사를 받아야 한다. 검정고시 합격자의 재응시를 제한하여 교육받을 권리를 제한하는 경우에도 과잉금지원칙으로 심사한다. 재직 중 사유로 금고 이상의 형을 받은 사립학교 교원의 퇴직급여 감액은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이 아니다. 재범 위험성을 묻지 않고 일률적으로 장기간 직업을 제한하는 것은 과잉금지원칙에 반한다.

운전면허 취소는 모두 필요적 취소라도 판단이 다를 수 있다. 음주측정을 거부한 사람의 면허를 필요적으로 취소하는 규정은 재산권·직업선택의 자유 등에 대한 과도한 제한이 아니다. 덜 제한적인 수단이 있는데도 운전면허를 필요적으로 취소하면 과잉금지원칙에 어긋나 일반적 행동자유권을 과도하게 침해한다.

표현·집회·종교의 자유

종교행사 참석을 강제하는 조치는 종교적 행위의 자유를 제한하므로, 과잉금지원칙에 위반되면 종교의 자유를 침해한다. 외교기관 인근 옥외집회를 원칙적으로 금지하면서 기능을 침해할 우려가 없는 예외적 경우를 허용하는 규율은 집회의 자유를 침해하지 않는다. 업소별 광고물 총 수량을 원칙적으로 1개로 제한하여 표현의 자유와 직업수행의 자유를 제한하는 경우에는 과잉금지원칙으로 심사한다.

교정과 특수한 관계

교정 시설에 수용된 사람의 기본권을 제한할 때는 구금 목적과 시설의 질서를 함께 고려하여, 제한이 목적 달성에 필요한지 사안별로 따져야 한다. 미결수용자의 기본권 제한은 구금 목적 달성에 필요한 최소한의 범위를 넘을 수 없다. 수형자의 집필행위를 목적과 내용을 묻지 않고 일체 금지하는 것은 필요한 최소한의 범위를 넘어 과잉금지원칙에 위반된다. 특수 교육기관 구성원의 기본권은 존립 목적 달성에 필요한 한도에서 일반 국민보다 더 제한될 수 있지만, 법률유보원칙과 과잉금지원칙은 지켜야 한다. 목적을 달성할 수 없어 존재 의의를 잃은 학교법인은 적법한 절차에 따라 해산시킬 수 있으며, 이 해산명령은 과잉금지원칙에 반하지 않는다.