제도적 보장: 헌법이 지키는 제도의 뼈대

핵심 정리

제도적 보장은 헌법이 개인의 주관적 권리가 아니라 특정한 제도 자체를 지키는 방식이다. 지방자치제도와 선거관리위원회처럼 헌법이 존재를 정한 제도가 그 대상이며, 제도의 구체적인 모습은 법률이 정한다. 기본권은 개인이 국가에 직접 주장하는 권리인 반면, 제도적 보장은 국가에 제도를 지키도록 요구하는 객관적 요청이라는 점에서 구별된다.

제도적 보장의 법적 성격을 먼저 살펴야 한다. 제도적 보장은 입법자에게 제도를 설정하고 유지할 입법의무를 지우는 객관적 법규범이다.

제도적 보장의 핵심 쟁점은 입법자가 어디까지 제도를 형성할 수 있느냐이다. 헌법이 보호하는 것은 제도의 본질적 내용, 곧 핵심영역이다. 제도적으로 보장되는 지방자치의 본질적 내용인 핵심영역은 입법이나 중앙정부의 침해로부터 보호되어야 한다. 그 밖의 세부 사항은 입법자의 형성에 맡겨진다. 지방자치제도는 제도적 보장이므로, 본질적 내용을 침해하지 않는 범위에서 입법자에게 폭넓은 입법형성의 자유를 인정한다. 지방자치단체의 중층구조를 계속 존속할지도 입법자의 입법형성권 범위에 속한다.

헌법이 법률로 정하도록 맡긴 사항은 법률이 구체적으로 정해야 한다. 지방자치단체의 조직과 운영, 지방의회의 조직과 권한, 지방자치단체장의 선임방법은 법률로 정한다. 지방자치단체를 폐지·설치·분할·합병할 때에도 법률로 정한다. 따라서 이 개념의 쟁점은 법률이 헌법이 맡긴 범위를 벗어났는지, 제도의 핵심을 침해했는지에 있다.

지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다. 자치입법권의 중심은 조례다. 조례는 원칙적으로 자치사무와 단체위임사무에 관해 제정할 수 있으며, 기관위임사무에 대해서는 개별 법령의 위임이 있는 경우에만 예외적으로 제정할 수 있다.

선거관리위원회는 선거와 국민투표를 공정하게 관리하고 정당에 관한 사무를 처리하기 위해 설치하는 기관이다. 중앙선거관리위원회는 헌법과 법률에 따라 행정부 등 외부의 부당한 간섭 없이 선거사무와 인사·조직·내부규율 등을 독립적으로 수행한다. 선거·투표 관리와 정당 사무처럼 정치성과 당파성이 강한 업무를 맡으므로, 소속 공무원에게도 엄격한 정치적 중립성이 요구된다.

자세히

선거관리위원회 위원의 구성과 신분

중앙선거관리위원회는 대통령·국회·대법원장이 각각 3인씩 임명·선출·지명하는 위원 9인으로 구성된다. 중앙선거관리위원회 위원은 선출·임명·지명 기관에 따라 정해진 인사청문 절차를 거쳐 선임된다. 선거관리위원회에는 중앙선거관리위원회, 특별시·광역시·도선거관리위원회, 구·시·군선거관리위원회, 읍·면·동선거관리위원회가 있다. 구·시·군선거관리위원회 위원은 9인으로 구성된다. 각급 선거관리위원회의 위원 정수는 법률로 정한다.

위원의 임기와 신분도 구분해 살펴야 한다. 선거관리위원회 위원의 임기는 6년이다. 중앙선거관리위원회 위원은 정당에 가입하거나 정치에 관여할 수 없으며, 탄핵이나 금고 이상의 형 선고 외에는 파면되지 않는다. 중앙선거관리위원회 위원은 헌법 제65조에 따라 국회의 탄핵소추 대상이 된다. 선거인명부작성기준일 등부터 개표가 끝날 때까지는 일정한 범죄를 제외하고 현행범이 아니면 위원을 체포·구속할 수 없다.

위원이 될 수 있는 사람의 자격도 정해져 있다. 법관·법원공무원·교육공무원 이외의 공무원은 각급 선거관리위원회의 위원이 될 수 없다. 정부는 중앙선거관리위원회의 예산을 편성할 때 위원장의 의견을 존중해야 하며, 조정이 필요하면 미리 협의해야 한다. 이처럼 헌법과 법률이 위원의 구성과 신분을 정해 두는 것은 선거관리위원회가 선거를 공정하게 관리하도록 하기 위해서다.

선거관리위원회의 권한과 회의 운영

선거관리위원회는 법령의 범위 안에서 선거관리에 관한 규칙을 제정할 수 있다. 이 규칙 제정권은 법령의 범위라는 한계 안에서 행사해야 한다. 각급 선거관리위원회는 선거인명부 작성 등 선거사무와 국민투표사무에 관해 관계 행정기관에 필요한 지시를 할 수 있다. 이 지시권은 관계 행정기관을 대상으로 하며, 선거사무를 실제로 집행하기 위한 수단이다.

위원 과반수 출석으로 회의를 열고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다. 찬반이 같은 수이면 위원장이 결정권을 가진다. 회의는 위원장이 소집한다. 위원 3분의 1 이상이 소집을 요구하면 위원장은 회의를 소집해야 하며, 위원장이 거부하면 요구한 위원이 직접 소집할 수 있다. 선거관리위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항에는 원칙적으로 행정절차에 관한 규정이 적용되지 않는다.

지방자치단체의 구역·조직과 입법형성

지방자치단체의 관할구역에는 육지뿐 아니라 바다도 포함되므로 공유수면에 대한 자치권한도 존재한다. 관할구역은 자치권이 어디까지 미치는지를 가르는 기준이다. 해상 공유수면 매립지는 국가가 법률이나 행정안전부장관의 결정으로 관할 지방자치단체를 정한다.

지방자치단체는 법인이다. 지방자치단체의 명칭을 변경할 때는 광역과 기초를 가리지 않고 법률 또는 법령이 정한 절차를 따라야 한다. 지방자치단체의 종류는 헌법이 직접 정하지 않고 법률로 정하도록 입법자에게 맡겨 두었다. 지방자치단체장이 의료기관에 60일 이상 계속 입원하면 부단체장이 그 권한을 대행한다.

헌법 제117조 제1항의 자치권에는 자치입법권뿐 아니라 소속 공무원의 인사·처우를 스스로 정하고 관련 예산을 편성·집행하는 권한도 포함된다. 그러나 지방의회 사무직원 임용권의 귀속과 운영은 지방자치제도의 본질적 내용이 아니다. 지방의회의원과 지방자치단체장을 선출하는 지방선거사무는 지방자치단체의 존립을 위한 자치사무에 해당한다. 자치구가 아닌 구의 구청장을 시장이 임명하도록 한 것은 행정구 주민의 평등권을 침해하지 않는다.

국민주권·민주주의원리는 지방자치제에도 구현되어야 한다. 다만 중앙정치기관의 구성 방식과 반드시 같은 방법으로 구현되어야 하는 것은 아니다.

조례 제정권의 범위와 효력

지방자치단체는 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한·의무 부과나 벌칙에 관한 사항이 아니라면 자치사무에 관해 조례를 제정할 수 있다. 조례는 지역의 민주적 정당성을 가지므로, 조례에 위임하는 사항의 범위가 행정입법에 위임하는 사항보다 포괄적이어도 헌법에 반하지 않는다. 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 위임과 달리 구체적인 범위를 정하지 않고 포괄적으로 해도 된다.