처분사유 추가·변경과 증명책임·위법판단 기준시

핵심 정리

행정소송의 심리는 처분이 적법했는지를 가리는 일이다. 법원은 처분청이 처분 때 든 사유를 출발점으로 삼되, 소송이 진행되는 동안 처분청이 그 사유를 바꾸거나 새로 더할 수 있는지가 쟁점이 된다. 이를 처분사유의 추가·변경이라 한다. 행정소송에서 처분사유의 추가·변경은 기본적 사실관계가 동일한 범위에서만 허용된다. 여기서 기준은 기본적 사실관계의 동일성이다. 동일성은 처분사유를 법률적으로 평가하기 전의 구체적 사실에 착안해 가린다. 행정청은 사실심 변론 종결 시까지 당초 처분사유와 기본적 사실관계가 동일한 범위에서 사유를 추가·변경할 수 있다. 항고소송에서 처분청이 다른 사유를 더하는 경우에도 같은 동일성 기준의 범위 안에서만 가능하다. 처분의 구체적 사실을 바꾸지 않고 근거 법령만 추가·변경하거나 당초 사유를 구체적으로 적어 밝히는 것은 새로운 처분사유가 아니다. 다만 기본적 사실관계가 같더라도 처분의 내용을 바꿔야 한다면 근거 법령만 바꿀 수는 없고, 처분을 취소한 뒤 처분청이 새로 처분해야 한다. 증명책임은 원칙적으로 민사소송의 일반 원칙에 따라 나뉘며, 항고소송에서는 처분의 적법성을 주장하는 피고 행정청이 적법사유를 증명해야 한다. 위법 여부의 기준시는 원칙적으로 처분 시다. 다만 판단에 쓸 자료는 처분 당시 것으로만 한정되지 않고, 사실심 변론 종결 시까지의 자료도 고려할 수 있다.

자세히

사실관계 동일성의 판단

처분사유가 같은 사실 위에 서 있는지는 법률적 평가 이전의 구체적 사실에서 출발한다. 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 같으면 동일성이 인정되고, 기본적인 점에서 다르면 동일성이 인정되지 않는다. 이 기준은 처분청이 처분을 유지한 채 사유만 바꾸는 경우에도 그대로 적용된다. 처분사유의 법률적 이름이나 근거 조문이 달라졌다는 것만으로 사유가 바뀐 것은 아니다. 그러나 구체적 사실이 그대로인 상태에서 규범적 평가와 근거 법령의 변경으로 처분 내용을 바꿔야 한다면, 당초 내용을 유지한 채 근거 법령만 추가·변경하는 것은 허용되지 않는다.

기속행위와 재량행위

기속행위와 재량행위를 구별하는 것은 사유 추가의 허용 여부를 정하는 기준이 아니다. 어느 쪽이든 판단 기준은 당초 처분과 기본적 사실관계가 같은 범위인지 하나다.

변론 종결 시점과 상대방의 의견

사실심 변론이 끝나는 때가 사유 추가·변경의 마지막 시점이다. 처분 적법성을 뒷받침하는 기본적 사실관계 동일 사유가 처분 당시 이미 존재했다면, 처분청은 사실심 변론 종결 시까지 그 사유를 주장하고 증명할 수 있다. 거부처분 취소소송에서 상대방이 새 사유에 대해 의견을 밝히지 않으면, 법원은 석명권을 행사해 상대방의 의견을 들어야 한다. 기본적 사실관계가 동일하지 않은 사유라도, 상대방이 그 사유의 실체 심리에 명시적으로 동의하면 법원은 예외적으로 이를 허용할 수 있다.

위법판단 기준시와 판단 자료

처분 시를 기준으로 보면 처분 뒤에 생긴 새로운 사유는 추가하거나 변경할 수 없다. 이때 처분청이 택할 길은 처분을 직권으로 취소하고 새로 처분하는 것이다. 행정심판위원회는 재결 당시까지 제출된 자료를 종합하여 처분 당시의 객관적 사실을 확정하고, 처분의 위법·부당을 판단할 수 있다. 법원도 당사자의 신청이 있으면 결정으로 재결을 행한 행정청에 행정심판 기록의 제출을 명할 수 있다.

주장책임과 직권조사

행정소송에서 직권조사 사항은 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 판단할 수 있다. 취소소송에서 처분의 존부는 소송요건으로 법원의 직권조사사항이며, 자백의 대상이 될 수 없다. 취소소송의 심리에서 주장책임은 직권탐지주의를 보충적으로 인정하는 범위에서 완화된다. 법원이 직권심리를 하더라도 당사자주의와 변론주의의 기본 구도는 유지된다.

증명책임의 분배

거부처분 취소소송에서 처분사유 중 요건을 갖추지 못했다는 판단에 대한 증명책임은 피고 행정청에 있다. 처분이 재량권의 한계를 벗어나 위법하다는 점은 그 처분의 효력을 다투는 자가 주장·증명하여야 한다. 당연무효를 주장하여 무효확인을 구하는 소송에서는 원고가 그 처분이 무효인 사유를 주장하고 입증해야 한다.

일부 사유, 재량, 과징금

여러 처분사유 가운데 일부가 적법하지 않더라도, 다른 처분사유로 정당성이 인정되면 그 처분은 적법하다. 처분의 법령상 근거 유무와 「행정절차법」 준수 여부는 본안에서 처분의 적법성을 판단할 때 고려할 요소이고, 소송요건 심사 단계에서 고려할 요소는 아니다. 과징금 부과에 재량이 인정되면 법원은 재량권 일탈·남용 여부만 판단하며, 적정 금액을 넘는 부분만 일부 취소할 수는 없다. 과징금 납부명령의 재량권 일탈·남용 위법 여부는 특별한 사정이 없는 한 처분 당시(의결일)의 사실상태를 기준으로 판단한다. 기본적 사실관계의 동일성이 없는 다른 처분사유로 과징금부과처분이 적법하다고 판단하는 것은 직권심사주의의 한계를 넘는다.