항고소송의 대상(처분성)

핵심 정리

항고소송은 「행정소송법」 제4조에 따라 취소소송·무효등 확인소송·부작위위법확인소송으로 나뉜다. 취소소송과 무효등 확인소송의 대상은 ‘처분’이다. 「행정소송법」 제2조 제1항 제1호는 처분을 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’으로 정의한다. 처분성이 없는 행위는 항고소송으로 다툴 수 없으므로, 처분성은 항고소송이 가능한지를 가르는 첫 관문이다.

처분성은 추상적으로 정하지 않는다. 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성을 종합해 행위별로 판단한다. 그러므로 행위의 명칭이나 형식보다 실질이 중요하다.

행정규칙에 처분의 근거나 법적 효과가 규정되어 있더라도 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치면 항고소송의 대상이 되는 처분이다. 처분의 근거가 어디에 적혀 있는지가 아니라, 그 효과가 상대방의 권리의무에 직접 영향을 주는지가 기준이다.

거부와 반려도 처분이 될 수 있다. 「행정소송법」 제2조 제1항 제1호는 처분에 ‘그 거부’를 포함하기 때문이다. 건축법상 행정청의 착공신고 반려행위가 그 예다.

처분성이 부정되는 전형적인 행위에는 내부 행위, 사실행위, 관념의 통지, 절차 중간 행위가 있다. 권한의 위임은 행정기관 내부의 문제이므로 그 자체로 항고소송의 대상인 행정처분이 아니다. 검사의 불기소결정도 형사절차 안에서 이루어지는 행위이므로 항고소송의 대상인 처분이 아니다.

처분이 여러 차례 이루어졌다면 소송 대상을 구별해야 한다. 금전부과처분 뒤 감액처분이 있으면 소송 대상은 감액되고 남은 부분이다. 증액경정처분이 있으면 당초처분은 증액경정처분에 흡수되어 소멸한다.

사법상 계약에 근거한 행위라도 실질이 공권력 행사라면 처분일 수 있다. 판례는 조달청이 나라장터 종합쇼핑몰에서 계약상대자의 거래를 정지한 조치를 상대방의 직접적이고 구체적인 법률상 이익을 제한하는 행위로 보아 처분으로 인정했다.

자세히

고시와 법규적 성격의 행위

고시는 명칭보다 내용을 기준으로 판단한다. 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로 국민의 구체적 권리의무를 규율하는 고시는 처분이다. 이와 달리 불특정 다수에게 반복 적용되는 일반적·추상적 규율은 구체적 사실에 관한 법집행이 아니므로 원칙적으로 처분이 아니다.

같은 고시라도 누구에게 무엇을 정하는지에 따라 처분성이 달라진다. 불특정 다수에게 의무를 발생시키는 청소년유해매체물 결정·고시는 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다. 특정인과 대상을 정한 지정 결정과 고시는 상대방의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 개별 처분이므로 항고소송의 대상이 될 수 있다.

법규명령도 집행행위 없이 개인의 권리의무에 직접 영향을 미치면 처분성이 인정된다. 반면 집행행위의 개입 없이 권리의무를 직접 변동시키지 않는 시행규칙 조항은 처분이 아니다. 글자 크기를 제한하는 규정이 그 예다.

조사·공개·징계 결정

세무조사결정은 납세자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력 행사로서 항고소송의 대상이 된다. 교도소장이 수형자를 접견 녹음·녹화 대상자로 지정한 행위도 권리의무에 직접 변동을 가져오는 처분이다.

병무청장이 병역의무 기피자의 인적사항을 공개하기로 한 결정은 항고소송의 대상인 처분이다. 공개라는 사실행위는 그 결정을 집행하는 행위이며, 결정이 요건과 절차를 지켰는지는 본안에서 따진다. 판례는 결정 자체를 처분으로 보아야 위법을 다툴 실효적인 길이 열린다고 본다.

최종 공개결정이 있으면 그 결정을 한 주체를 상대로 다투어야 한다. 감사원의 징계 요구와 그에 대한 재심의 결정은 처분이 아니다. 국가인권위원회의 시정조치권고는 사용자에게 일정한 법률상 의무를 부담시키므로 처분이다.

신청에 대한 거부·반려

지적공부 소관청이 지목변경신청을 반려하면 토지 소유자의 권리관계에 영향을 미치므로 처분이다. 반면 토지대장상 소유자명의변경 신청의 거부는 등재사항 변경을 거부한 것이므로 처분이 아니다.

건축신고 반려행위는 당사자의 법적 불안을 해소하기 위해 항고소송의 대상인 처분으로 본다. 착공신고 반려는 신고인이 착공할 경우 시정명령·이행강제금 등을 받을 수 있는 불안정한 지위에 놓이게 하므로 처분이다. 인허가 의제 효과를 수반하는 건축신고의 수리 거부도 처분이다.

국세환급금 지급청구에 대한 거부나 환급거부결정은 환급청구권에 구체적이고 직접적인 영향을 미치지 않으므로 취소소송의 대상이 아니다.

인사·임용과 신분

임용기간이 만료된 국립대학 조교수에게 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료 통지는 취소소송의 대상인 처분이다. 교육공무원법상 승진후보자명부에 오른 후보자를 승진심사 후 승진임용 발령에서 제외하는 행위도 항고소송의 대상인 처분이다.

대학이 추천한 총장 후보 중 일부를 임용제청에서 제외하는 행위는 후보자의 법률상 지위를 바꾸는 처분이다. 당연퇴직 인사발령은 법률상 당연히 발생한 신분 상실을 확인해 알리는 행위일 뿐, 신분을 새로 만들지 않는다. 따라서 처분성이 부정되어 취소소송의 대상이 아니다.

한국마사회가 조교사 또는 기수의 면허를 취소하는 행위는 사법상 단체 내부의 징계이므로 행정처분이 아니다. 기수면허의 부여·취소도 위탁받은 행정권한의 행사가 아니므로 행정처분이 아니다.