국가배상법 제2조 — 공무원 직무행위 책임

핵심 정리

「국가배상법」 제2조 제1항은 국가나 지방자치단체가 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반해 타인에게 손해를 입힌 경우 그 손해를 배상하도록 정한다. 헌법 제29조 제1항이 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국가 또는 공공단체에 배상을 청구할 수 있다고 정한 것을 구체화한 규정이다. 배상책임의 주체는 국가나 지방자치단체이고, 피해자는 원칙적으로 이들을 상대로 청구한다.

요건은 네 묶음으로 본다. 행위자는 공무원이어야 하고(공무를 위탁받은 사인도 포함한다), 행위는 직무집행이어야 하며, 고의 또는 과실과 법령 위반이 있어야 하고, 손해가 생기고 위반과 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 법령 위반은 위법성, 고의·과실은 책임에 해당하는 요건이라 따로 판단한다. 위법성은 객관적 정당성을 잃었는지로, 과실은 담당 공무원이 주의의무를 어겼는지로 나누어 본다.

배상책임을 지는 것은 국가·지방자치단체다. 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가·지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다(제2조 제2항). 「국가배상법」 제6조는 공무원의 선임·감독을 맡은 자와 봉급 등 비용을 부담하는 자가 다르면 비용을 부담하는 자도 배상할 책임이 있고, 배상한 자는 내부관계에서 책임 있는 자에게 구상할 수 있다고 정한다.

단서는 한계를 정한다. 군인·군무원·경찰공무원·예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련해 전사·순직하거나 공상을 입은 경우, 본인이나 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등을 받을 수 있으면 「국가배상법」과 「민법」에 따른 배상을 청구할 수 없다. 요건이 모두 갖춰져도 청구를 막는 예외이며, 그 범위는 책임의 주체와 보상 관계 쟁점에서 다룬다. 제3항은 전사하거나 순직한 군인 등의 유족에게 자신의 정신적 고통에 대한 위자료 청구를 인정한다.

자세히

처분 취소와 고의·과실

행정처분이 항고소송에서 취소되었다고 해서 곧바로 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위가 되는 것은 아니다. 취소되었다는 것과 불법행위의 성립은 별개의 문제다. 행정처분이 나중에 취소되었다는 사실만으로 공무원의 고의나 과실이 인정되지는 않는다. 취소판결의 기판력도 마찬가지다. 취소판결이 있어도 그 기판력만으로 국가배상책임이 인정되지 않으며, 제2조 제1항의 요건을 따로 충족해야 한다. 처분의 위법을 이유로 한 배상청구에 취소판결이 반드시 필요하지는 않다.

관계 법령의 해석이 확립되기 전 어느 한 설에 따라 처리한 것이 위법하더라도, 평균적 공무원에게 그 이상을 기대하기 어려웠다면 원칙적으로 과실을 인정할 수 없다. 반면 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라도 특별한 사정이 없는 한 관계 법규를 그르쳐 처분하였다면 과실이 인정된다. 처분이 당시 시행되던 처분 기준에 따른 것이었다면, 나중에 위법하다고 판단되더라도 직무집행상 과실이 있다고 할 수 없다. 행정청 내부의 일응의 기준에 따라 처분한 공무원에게도 직무상 과실이 있다고 할 수 없다. 담당공무원이 객관적 주의의무를 결해 처분이 객관적 정당성을 잃었다면 국가배상책임이 인정된다.

과세 사례에서는 취소 여부와 무관하게 배상책임이 문제 된다. 세무공무원이 과실로 과세대상이 아닌 것을 과세하여 손해가 생기면, 과세처분이 취소되지 않았더라도 국가는 배상책임을 진다. 공무원에 대한 전보인사가 인사권을 다소 부적절하게 행사한 것이라도, 그 사유만으로 당연히 불법행위를 구성하지는 않는다. 수익적 행정처분의 거부가 위법하려면 신청인이 손해를 입는 것이 분명하여 그 처분을 거부할 것이 요구되는 경우여야 한다.

작위의무와 상당인과관계

직무상 의무의 보호 목적이 자주 쟁점이 된다. 공무원의 직무상 의무가 공공일반의 이익만을 위한 것이면 그 위반에 대해서는 국가배상책임이 인정되지 않는다. 반면 국가배상책임은 직무상 의무 위반과 손해 사이에 상당인과관계가 있고, 그 의무가 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위한 것일 때 인정된다. 의무가 전적으로 또는 부수적으로라도 개인의 안전과 이익 보호를 위해 설정되었다면 상당인과관계가 인정될 수 있다.

법령상 구체적 의무라도 국민의 이익과 무관하게 행정기관 내부 질서 유지를 위한 것이면, 그 위반으로 생긴 손해에 대해 국가는 배상책임을 지지 않는다. 「공직선거법」상 전과기록 조회권과 수사기관의 회보 의무는 공공의 이익뿐 아니라 후보자가 되려는 자와 소속 정당의 개별적 이익도 보호하는 규정이다.

부작위에서는 작위의무의 출처가 쟁점이다. 관계 법령에 작위의무 규정이 없어도 생명·신체에 대한 위험이 절박하고 중대하면 행정청에게 그 위험을 배제할 작위의무가 인정될 수 있다. 조리상 작위의무가 인정되면 작위의무를 명하는 형식적 법률이 없더라도 부작위로 인한 국가배상책임이 성립할 수 있다. 다만 작위의무 위반만으로는 충분하지 않고, 결과를 예견하여 회피할 가능성이 있었는지도 종합하여 판단한다.

경찰관의 권한 행사도 같은 틀에서 본다. 경찰관이 적절하다고 판단한 조치를 하고 다른 조치를 하지 않은 부작위는, 객관적 정당성을 현저히 잃지 않는 한 법령 위반이 아니다. 그러나 경찰관에게 부여된 권한 불행사가 현저히 불합리하면 그 불행사는 직무상 의무 위반으로 위법하다. 주취운전 적발 후 차량열쇠를 돌려주어 그 차량을 운전하다 사고가 난 경우처럼 권한 불행사가 현저히 합리성을 잃었다면 배상책임이 인정될 수 있다. 국가는 그 위반과 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 범위에서만 배상책임을 진다.

재판·각하·입법·수사 작용

불복이나 시정절차가 없는 재판으로 부당한 피해를 입은 사람은, 국가배상책임의 요건이 충족되면 국가배상을 청구할 수 있다. 재판에 불복 또는 시정절차가 있으면 부득이한 사정이 없는 한 그 시정을 구하지 않은 자는 원칙적으로 국가배상을 받을 수 없다.

법관의 재판행위가 국가배상책임이 되려면 위법·부당한 목적 등으로 권한의 취지에 명백히 어긋나게 행사한 특별한 사정이 있어야 한다. 재판에서 법령 규정을 따르지 아니한 잘못이 있었다는 것만으로 재판상 직무행위가 위법행위가 되어 배상책임이 생기지는 않는다.

헌법재판소 재판관이 청구기간을 오인해 각하한 경우, 불복이나 시정절차가 없으면 배상책임 요건이 충족될 때 국가배상책임을 인정할 수 있다. 잘못된 각하로 본안판단의 기회를 잃게 하였다면, 본안에서 기각될 사정이 있더라도 위자료 책임이 인정된다. 위법한 각하로 권리 행사가 막힌 경우에도 본안에서 기각되었을 것이라는 사정만으로 배상책임이 배제되지는 않는다.

입법과 수사도 같은 방식으로 제한된다. 국회의원은 입법에 관하여 국민 전체에 대한 정치적 책임을 질 뿐, 국민 개개인의 권리에 대응한 법적 의무를 지지 않는다. 입법 내용이 헌법 문언에 명백히 위배되는 등 특수한 경우가 아니면 국회의원의 입법행위는 위법행위에 해당하지 않는다. 위헌결정으로 소급하여 효력을 잃은 형벌법령에 기초한 수사·공소·유죄판결이 있었다는 사정만으로는 국가배상책임이 생기지 않는다. 반면 공무원의 가해행위에 대해 형사상 무죄판결이 있더라도 그 가해행위를 이유로 국가배상책임이 인정될 수 있다.

직무행위의 범위

「국가배상법」상 공무원의 직무에는 권력적 작용뿐 아니라 행정지도도 직무에 포함된다. 비권력적 작용도 직무에 해당하며, 단순한 사경제 작용은 직무에 포함되지 않는다.