행정대집행(대체적 작위의무·계고·통지)

핵심 정리

행정대집행은 「행정기본법」상 행정상 강제에 해당한다. 의무자가 스스로 이행하지 않을 때 행정청이 그 행위를 제3자에게 시키고 비용을 의무자에게서 거두는 제도이므로, 대상은 다른 사람이 대신할 수 있는 대체적 작위의무다. 「행정대집행법」 제2조는 대상 의무를 법률(법률의 위임에 의한 명령과 조례를 포함한다)에 의하여 직접 명령되었거나 법률에 의거한 행정청의 명령에 따른 행위로 규정한다.

대집행계고를 하려면 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 따른 대체적 작위의무의 위반이 있어야 한다. 그 의무는 공법상 의무여야 한다.

절차는 계고에서 시작한다. 계고는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 않으면 대집행을 한다는 뜻을 문서로 미리 알리는 것이다. 행정청은 의무의 성질과 내용을 고려하여 사회통념상 필요한 기간이 확보되도록 기한을 정해야 한다(「행정대집행법」 제3조 ①). 기한까지 이행되지 않으면 대집행영장으로 대집행의 시기, 집행책임자의 성명, 대집행에 요하는 비용의 개산 견적액을 의무자에게 통지한다(제3조 ②).

대집행에 요한 비용은 국세징수법의 예에 따라 징수할 수 있다.

한계도 분명하다. 토지 인도 등 대체적 작위의무가 아닌 의무는 행정대집행으로 실현할 수 없다. 행정대집행으로 실현할 수 있는 의무는 민사소송으로 그 이행을 따로 구할 수 없다.

자세히

대상 의무의 범위

대상 의무에 대한 쟁점은 두 갈래다. 하나는 의무가 공법상 의무인지이고, 다른 하나는 그 의무가 대체적 작위의무인지다. 두 조건을 모두 갖추어야 행정대집행으로 실현할 수 있다. 부작위의무도 법령이 그 위반을 대체적 작위의무로 전환하는 규정을 두면 그 뒤에는 대집행의 대상이 될 수 있다.

협의취득 과정에서 건물소유자가 약정한 철거의무는 공법상 의무가 아니다. 그래서 「행정대집행법」을 준용하는 별도 규정이 없으면 대집행의 대상이 되지 않는다.

도시공원시설 점유자의 퇴거 및 명도 의무도 행정대집행의 대상이 되지 않는다. 부작위의무 위반 결과를 시정하는 작위의무를 명하는 행위에는 법령의 근거가 필요하다.

계고의 내용과 형식

자진철거에 필요한 상당한 이행기간을 정한 경우에는 계고와 철거명령을 하나의 문서로 할 수 있다. 원상복구명령과 대집행 계고가 한 장의 문서로 이루어져도 두 처분은 독립하여 각각 그 요건을 갖춘 것으로 볼 수 있다.

계고를 되풀이해 보내는 경우 제2차 이후의 계고는 새로운 철거의무를 만드는 것이 아니라 대집행기한을 연기하는 통지다. 이런 기한 연기 성격의 2차 계고서는 행정처분이 아니다. 다만 대집행의 계고행위 자체는 행정소송법상 처분에 포함되어 항고소송의 대상이 된다.

지장물 이전의무가 법령이나 처분으로 명령된 적이 없다면, 그 불이행을 이유로 한 계고와 영장 통지는 근거를 잃어 위법이다. 상당한 이행기한을 주지 않은 계고는 대집행영장으로 시기를 늦추더라도 위법이다. 법적 근거 없이 사법상 임대차에 기초하여 건물 소유자에게 한 철거계고는 당연무효다.

대집행의 실행과 비용

대집행에 요한 비용은 원칙적으로 의무자가 부담한다. 행정청은 그 비용액과 납기일을 정하여 문서로 납부를 명하여야 한다. 행정청은 비용에 대하여 사무비의 소속에 따라 국세에 다음가는 순위의 선취득권을 가진다(「행정대집행법」 제6조 ②). 비용을 강제징수할 수 있는 경우에는 민사소송으로 그 상환을 청구하는 것이 허용되지 않는다.

경찰서장이 주차위반 차를 이동·보관하는 데 든 비용도 차의 사용자가 부담하며, 그 징수는 「행정대집행법」이 정한 바에 따른다.

민사소송과의 관계

국유 일반재산 대부계약이 해지되어 시설물을 철거하려면 대집행해야 하고, 민사소송으로 철거를 구할 수 없다. 다만 권원 없이 국유재산에 설치된 시설물은 행정청이 대집행하지 않으면, 사용청구권자가 국가를 대위하여 민사소송으로 철거를 구할 수 있다.

건물철거와 점유자 퇴거

건물철거 대집행 과정에서 철거의무자인 점유자를 부수적으로 퇴거시키는 조치는 퇴거를 명하는 집행권원이 없어도 할 수 있다. 건물철거 대집행에서 점유자 퇴거를 부수적으로 하면서 위력으로 방해하는 경우에는, 「경찰관 직무집행법」에 따른 위험발생 방지조치로 경찰의 도움을 받을 수 있다.

요건과 입증책임

건물철거 대집행은 다른 방법으로 이행을 확보하기 어렵고 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 때에만 허용된다. 「건축법」 위반 철거의무를 대집행하기 위한 계고도 같은 요건을 갖출 때에만 할 수 있다. 의무불이행을 방치함이 심히 공익을 해한다는 요건은 원칙적으로 계고 시에 충족되어 있어야 한다.

대집행과 이행강제금 부과 가운데 어느 수단을 택할지는 위반 내용과 시정 의지 등을 고려하여 행정청이 재량으로 정한다.

절차의 연속과 하자의 이전

후속 대집행에 위법이 있다는 이유로 선행 계고처분이 부적법하다고 할 수는 없다. 계고처분의 하자는 대집행영장발부통보처분에 승계된다.

행정상 강제의 성격

공유재산 원상복구명령을 행정청이 강제로 이행하는 것은 대체적 작위의무를 대신 실현하는 대집행이지 즉시강제가 아니다. 즉시강제는 의무를 먼저 명하지 않고 실력을 쓰는 수단이므로 두 제도를 구별해야 한다.

자주 헷갈리는 것

대집행할 행위의 내용은 계고서에만 적혀 있어야 한다고 착각하기 쉽다. 계고 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되거나 의무자가 이행 범위를 알 수 있으면 족하다.