공법상 계약 — 공공계약과 해지 통보의 성질

핵심 정리

공법상 계약은 공법적 효과를 발생시키기 위해 대등한 당사자 사이의 의사표시가 합치하여 성립하는 공법행위이다. 판례는 계약이 공행정 활동을 수행하는 과정에서 체결되었는지, 관계 법령이 정한 공법상 의무를 이행하기 위한 것인지, 체결 과정에서 공공의 이익을 고려했는지를 살핀다. 이때 계약으로 정한 권리와 의무도 함께 고려하여 종합적으로 판단한다. 행정청은 법령에 위반되지 않는 범위에서 행정목적을 달성하는 데 필요하면 공법상 계약을 체결할 수 있다. 이 경우 계약의 목적과 내용을 명확히 적은 계약서를 작성하여야 한다.

상대방의 동의는 공법상 계약의 성립요건이다. 행정청은 계약 상대방을 선정하고 계약 내용을 정할 때 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여야 한다. 「행정기본법」 제27조는 계약서 작성 의무와 상대방 선정 및 계약 내용 결정 시 고려할 의무를 정한다.

공법상 계약과 혼동하기 쉽지만 성격이 다른 계약이 공공계약이다. 국가를 당사자로 하는 공공계약은 사경제 주체로서 체결하는 사법상 계약이다. 특별한 정함이 없으면 사법의 원리가 적용된다. 지방자치단체가 사경제 주체로서 상대방과 대등하게 체결하는 공공계약도 사법상 계약이다. 특별한 정함이 없으면 사적 자치와 계약자유 등 사법 원리가 그대로 적용된다.

공법상 계약의 해지는 행정처분이 아니다. 따라서 특별한 규정이 없으면 「행정절차법」에 따른 근거와 이유를 제시할 필요가 없다.

공법상 계약의 효력을 다투거나 그 이행을 청구하는 분쟁은 원칙적으로 당사자소송으로 제기하여야 한다. 「행정소송법」 제3조 제2호는 당사자소송을 공법상 법률관계에 관한 소송으로 규정한다. 이 소송에서는 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 삼는다. 다만 분쟁의 실질이 손해배상액의 산정 방법이나 금액에 국한되는 등 특별한 사정이 있으면 예외이다.

자세히

사법상 계약과의 구별

계약이 공법상 계약인지는 계약의 명칭이나 당사자 한쪽이 국가 또는 지방자치단체인지에 따라 정하지 않는다. 앞서 본 판례 기준을 계약의 실질에 적용하여야 한다. 공행정을 수행하는 과정에서 체결했는지, 공법상 의무를 이행하기 위한 것인지, 공익을 고려했는지, 공익을 이유로 계약을 변경할 수 있는지, 당사자에게 어떤 권리와 의무를 주었는지를 함께 살핀다. 이 가운데 하나의 요건만 충족한다고 곧바로 공법상 계약이 되는 것은 아니다.

지방자치단체가 당사자인 계약에는 특별한 규정이 없는 한 사법상 계약인지 공법상 계약인지와 관계없이 「지방계약법」이 원칙적으로 적용된다. 지방자치단체가 당사자인 공공계약의 본질적인 내용은 사인 간 계약과 다르지 않다. 그러므로 계약의 명칭뿐 아니라 계약의 실질과 적용 법령을 함께 살펴야 한다.

국립의료원 부설 주차장 위탁관리 용역운영계약은 공공기관이 사경제 주체로서 체결하는 사법상 계약이다. 「공공기관 운영에 관한 법률」의 적용을 받는 공기업이 당사자인 계약도 공법상 계약으로 볼 수 없다. 지방자치단체가 민간사업자에게 시설의 운영·유지관리를 맡기면서 체결한 위·수탁 운영 협약도 사법상 계약이다.

「공익사업법」에 따른 협의취득계약은 공법상 계약이 아니라 사법상 매매계약이다. 협의취득은 사법상 법률행위이다. 따라서 당사자는 채무불이행 책임이나 매매대금 과부족금 지급 의무를 자유로운 의사에 따라 약정할 수 있다. 같은 법에 따른 보상합의도 공법상 계약이 아니라 사법상 계약의 실질을 가진다.

국유재산 대부계약은 행정청이 공권력으로 일방적으로 하는 처분이 아니라 상대방과 합의하여 체결하는 계약이다. 기부채납받은 공유재산의 무상사용 허가는 사경제 주체의 행위이지만, 사법상 계약으로만 규율되는 것은 아니다.

국가 중앙행정기관과 국책사업 개발주관사업자가 체결한 개발협약의 법률관계는 공법관계이다. 공행정 수행의 일환으로 체결되고 공익 실현 및 법령의 규율을 받는 위탁계약은 공법상 계약일 수 있다. 계약의 목적과 법령의 규율, 공익을 종합하여 판단한다. 공기업이 계약 또는 법령에 근거하여 입찰참가자격을 제한하는 경우, 그 제한이 처분인지 계약에 따른 권리 행사인지는 원칙적으로 의사표시를 해석하여 판단한다.

해지와 환수 통보의 성질

계약 관계를 끝내거나 상대방에게 돈을 돌려내라고 알리는 통보는 처분인지 계약상 의사표시인지 구별해야 한다. 행정청이 일방적인 의사표시로 계약 관계를 끝냈더라도 그 행위가 곧바로 행정처분이 되는 것은 아니다.

중소기업청장이 지원금을 출연하기 위해 체결하는 협약은 대등한 당사자의 의사표시가 합치하여 성립하는 공법상 계약이다. 이 협약의 해지와 환수 통보는 공법상 계약에 따라 대등한 지위에서 하는 의사표시이므로 행정처분이 아니다.

국가연구개발사업 협약의 해지 통보는 관계 법령에 따른 공법상 권한의 행사로서 공법행위이다. 상대방의 책임으로 사업이 실패하여 협약을 해지하고 사업비 환수를 통보한 경우에도 그 통보를 처분으로 볼 수 없다. 연구비 집행 관계에서 체결한 협약의 해지는 사법상 계약관계를 끝내는 것에 가까우므로, 공법상 계약을 끝내는 의사표시로 보기 어렵다.