행정행위의 철회와 실효

핵심 정리

행정행위의 철회는 적법하게 성립하여 효력을 발하고 있는 행정행위를 성립한 뒤에 생긴 사정 때문에 장래를 향해 효력이 사라지게 하는 것이다. 처음부터 존재한 흠을 이유로 효력을 없애는 취소와 달리, 철회의 근거는 행정행위가 성립한 뒤에 새로 생긴 사유다. 판례도 취소사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하던 하자이고, 철회사유는 성립 이후 새로 발생하여 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없게 된 사유라고 본다. 실정법은 철회를 '취소'라고 부르기도 하므로, 이름이 아니라 사유가 생긴 시점을 기준으로 구별해야 한다.

행정행위의 철회는 적법하게 효력을 발하는 행정행위를 장래를 향해 소멸시키는 별개의 행정처분이다. 따라서 철회는 원처분을 소급하여 없애는 행위가 아니라 장래를 향해 효력을 소멸시키는 행위가 원칙이다. 철회는 원칙적으로 장래를 향해 효력을 소멸시키며, 별도의 법적 근거 없이 소급하여 효력을 상실시킬 수 없다.

철회에 법적 근거가 필요한지는 학설이 나뉜다. 「행정기본법」 제19조 제1항은 법률에서 정한 철회 사유가 생긴 경우, 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우, 중대한 공익을 위하여 필요한 경우에 적법한 처분을 철회할 수 있다고 정한다. 같은 조 제2항은 철회로 당사자가 입게 될 불이익과 철회로 달성되는 공익을 비교·형량하도록 요구한다. 처분청은 철회 근거가 없어도 사정변경이나 중대한 공익상 필요가 있으면 행정행위를 철회할 수 있다. 판례도 같은 취지에서, 처분 당시에 하자가 없고 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 사정변경이나 중대한 공익상 필요가 생기면 효력을 상실시키는 별개의 행정행위로 철회할 수 있다고 본다.

다만 수익적 행정행위의 철회는 별도로 살펴야 한다. 허가나 면허처럼 상대방에게 이익을 준 처분을 거두면 이미 얻은 기득권을 침해하므로, 기득권 침해를 정당화할 중대한 공익이나 제3자의 이익을 보호할 필요가 있어야 한다. 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량했을 때, 공익이 그 불이익을 정당화할 만큼 강해야 한다.

자세히

철회 사유와 취소 사유의 구별

가장 자주 틀리는 지점은 사유가 처분 당시에 있었는지, 아니면 그 뒤에 생겼는지다. 철회사유는 행정행위가 성립한 뒤 새로 생겨 그 효력을 존속시킬 수 없게 된 사유다. 취소사유는 처분이 성립할 때 이미 존재한 하자, 곧 위법이나 부당이다. 처분 성립 뒤 새로 생긴 사유로 효력을 없애는 행위는 취소가 아니라 철회다.

실정법이 '취소'라는 말을 쓰더라도 실질이 철회라면 철회로 본다. 적법하게 성립한 행정행위를 후발적 사정으로 장래를 향해 소멸시키는 경우가 이에 해당한다. 판례는 도시 및 주거환경정비법령상 추진위원회 승인이나 조합 설립인가를 사후 사정으로 취소하는 행위가 소급 취소가 아니라 장래를 향한 철회라고 본다.

적법 요건을 갖추어 효력을 발하는 처분을 장래를 향해 소멸시키는 행위가 철회이며, 취소와 구별된다. 두 행위는 효력이 미치는 시점에서 차이가 있다. 다음 표는 그 차이를 정리한 것이다.

철회가 허용되는 사유와 법적 근거

철회의 법적 근거 문제에서는 예외가 중요하다. 판례는 사정변경 등 철회사유가 있는 예외적인 경우에는 법적 근거 없이도 철회할 수 있다고 본다. 다만 아무 때나 철회할 수 있는 것은 아니다.

적법하게 한 행정행위도 사정변경으로 공익상 필요가 생기면 철회할 수 있다. 중대한 공익상 필요가 있으면 법률의 근거 없이도 처분을 철회할 수 있다.

부담을 지키지 않은 경우도 철회의 이유가 된다. 행정청은 법령상 근거 없이도 부담의 불이행을 이유로 수익적 행정행위를 철회할 수 있다. 처분에 하자가 없었는지와 철회 근거가 있는지는 서로 다른 문제다. 철회 여부는 사정변경이나 중대한 공익이 있는지를 따로 판단해야 한다.

철회의 효력 범위와 소급

강학상 철회에 해당하는 평가인증 취소도 취소사유 발생일로 소급하여 효력을 없앨 수 없다. 사후에 생긴 사유로 평가인증을 철회하면서 효력을 과거로 소급하여 상실시키려면, 특별한 사정이 없는 한 철회 규정과 별도의 법적 근거가 필요하다.