하자의 승계 — 선행 하자가 후행 처분에 넘어가는가

핵심 정리

하자의 승계는 선행 행정행위에 있는 하자를 이유로 후행 행정행위를 다툴 수 있는지를 묻는다. 선행 처분이 위법하더라도 후행 처분이 그 하자를 그대로 이어받는지가 문제인데, 판단의 기준은 두 처분이 하나의 법률효과를 함께 완성하는지, 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는지다.

원칙은 승계 부정이다. 선행처분과 후행처분이 독립하여 별개의 법률효과를 발생시키면 선행처분의 하자는 당연무효가 아닌 한 후행처분에 승계되지 않는다. 내용과 효과를 달리하는 독립된 처분이 결합하여 1개의 법률효과를 완성하지 않는다면 역시 하자는 승계되지 않는다.

예외의 첫째는 당연무효다. 선행처분이 당연무효이면 독립된 법률효과를 목적으로 하는 후행처분에 대해서도 그 하자를 이유로 효력을 다툴 수 있다. 반대로 하나의 법적 효과를 함께 목적으로 하는 결합 관계에서는 선행행위의 하자가 무효이면 후행행위에 당연히 승계되므로, 승계를 따질 실익이 없다.

예외의 둘째는 수인한도다. 별개의 법률효과를 가지는 선행처분의 불가쟁력이 수인한도를 넘는 가혹함을 주고 예측가능하지 않다면, 선행처분의 구속력은 인정되지 않는다.

자세히

독립 처분의 원칙과 수인한도

택지개발은 지정, 승인, 수용재결의 순서로 이뤄지는데, 판례는 각 행위가 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립한 행정처분이라고 본다. 그래서 앞 단계의 하자가 뒤 단계에 이어지지 않는다는 것이 기본이다. 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분도 같은 구조다. 두 처분은 단계적으로 별개의 법률효과를 발생시키는 독립된 행정처분이다.

독립 처분과 결합 처분의 차이는 아래 표로 정리하면 한눈에 들어온다.

독립 처분이라도 선행처분의 고유한 위법은 살아 있다. 법률상 별개의 처분이면 선행처분의 고유한 위법을 후행처분 취소소송에서 독립된 위법사유로 주장할 수 있다. 수인한도 예외는 예측가능성으로 가른다. 판례는 선행행위의 위법을 후행행위의 위법사유로 주장할 수 있는 경우로, 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오면서 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 때를 든다. 예측할 수 있었던 결과라면 선행처분의 구속력은 그대로 남는다.

당연무효와 중대·명백한 하자

선행 처분의 하자가 당연무효이면 그 처분을 전제로 한 후행 처분도 무효가 된다. 도시계획시설사업 시행자 지정처분이 당연무효이면 이를 전제로 한 실시계획 인가처분도 무효이고, 당연무효인 사업인정처분을 전제로 한 수용재결도 무효다. 행정 대집행 단계에서도 같다. 선행 철거명령이 당연무효이면 같은 목적의 후행 대집행 계고처분도 당연무효가 된다. 선행 행정행위가 당연무효이면 그에 따른 대집행영장 통지도 당연무효가 된다.

중대하고 명백한 하자는 그 자체로 당연무효 사유가 되므로, 그 하자가 후행 처분으로 옮겨 가는지가 실제 쟁점이 된다. 적법한 자기완결적 신고의 수리를 거부한 뒤 이어진 철거명령과 대집행 계고는, 선행행위의 하자가 중대·명백하면 승계되어 당연무효가 될 수 있다. 선행 철거명령의 중대·명백한 하자도 이를 전제로 한 후행 계고처분에 승계되어 계고처분을 당연무효로 만들 수 있다.