행정행위의 하자 — 무효와 취소의 구별

핵심 정리

행정행위의 하자는 행정행위가 성립할 때부터 가지고 있던 흠을 말한다. 하자 있는 행정행위는 효력에 따라 무효인 행위와 취소할 수 있는 행위로 나뉜다. 무효인 행위는 외관상 행정행위로 보여도 처음부터 법적 효과가 생기지 않으며, 누구나 자기 판단과 책임으로 그 무효를 주장할 수 있다. 취소할 수 있는 행위는 취소되기 전까지 일단 유효한 행위로 통용되어 다른 국가기관과 국민을 구속하고, 행정쟁송이나 직권으로 취소되어야 비로소 효력을 잃는다.

판례는 무효와 취소를 가르는 기준으로 중대명백설을 취한다. 하자가 중대해야 하고 그 하자가 명백해야 무효가 된다. 무효 판단의 명백성은 중대한 하자와 함께 요구되는 중대명백설이 판례 다수의견의 입장이다. 따라서 중대한 하자라도 객관적으로 명백하지 않으면 취소사유에 머문다.

무효 사유의 전형은 정당한 권한 없는 자의 행위나 내용이 실현 불가능한 행위다. 환경영향평가를 거치지 않고 한 승인 등 처분의 하자는 중대·명백하여 당연무효이다. 위법하게 구성된 위원회의 의결에 터잡은 입지결정처분의 하자는 무효사유에 해당한다.

반대로 법령 해석에 다툼이 있어 법리가 명백히 밝혀지지 않은 경우에는, 과세관청의 잘못된 해석에 따른 처분이라도 하자가 명백하다고 볼 수 없어 무효가 아니다. 행정처분의 근거 법률이 헌법재판소에서 위헌으로 결정되어도 그 하자는 원칙적으로 취소사유이며 당연무효가 아니다.

처분을 취소하는 방법과 한계는 「행정기본법」 제18조가 정한다. 위법 또는 부당한 처분은 소급하여 취소할 수 있지만, 당사자의 신뢰를 보호할 정당한 사유가 있으면 장래를 향하여만 취소할 수 있다. 무효 사유가 없는 행정행위는 취소될 때까지 취소사유만으로 누구도 그 효력을 부인할 수 없다. 그래서 당연무효를 선언하는 의미에서 취소를 구하는 소송도 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다. 「행정심판법」도 제5조에서 취소심판과 무효등확인심판을 나누고, 제13조에서 각각의 청구인 적격을 따로 정한다.

자세히

법령 해석 다툼과 위헌 법률

법령 해석에 다툼이 있는 사안은 무효와 취소를 가르는 대표 지점이다. 처분 당시 법리가 명백히 밝혀져 있지 않았다면 처분청이 틀린 해석으로 처분했더라도 흠이 명백하다고 보기 어렵고, 그래서 무효가 아니라 취소의 대상이 된다. 위헌 결정에서도 구조는 같다. 처분 당시 위헌성이 명백하지 않았다면 나중에 위헌 결정이 있어도 당연무효 사유가 되지 않는다. 시행령이 위법하더라도 그 위법이 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하지 않다면, 그에 근거한 처분의 하자는 취소사유이고 무효사유가 아니다. 위헌 법률에 근거한 처분의 당연무효 여부는 위헌결정의 소급효와 따로 판단하며, 쟁송기간이 지나 확정된 처분에는 소급효가 미치지 않는다.

위헌결정 뒤의 체납처분과 압류

위헌결정 뒤의 집행은 과세처분 자체의 무효와 따로 본다. 과세처분의 근거가 된 법률규정에 위헌결정이 내려진 뒤에는 과세처분이 당연무효가 아니더라도 그 집행을 위한 압류처분은 허용되지 않는다. 위헌결정의 기속력은 위헌 법률규정에 근거한 과세처분의 후속 압류처분에도 미친다. 과세처분의 제소기간이 지나 확정되었더라도 후속 압류처분은 허용되지 않으며, 그 압류는 당연무효다. 위헌결정 뒤 그 조세채권의 집행을 위해 한 체납처분도 기속력에 반하여 당연무효다. 이 쟁점의 핵심은 기속력이 과세처분을 넘어 집행 단계까지 미친다는 점이다.

위원회 의결의 구성과 절차

위원회 의결이 끼어 있는 처분에서는 어떤 흠이 무효로 이어지는지가 쟁점이다. 법령의 구성 규정에 어긋나게 구성된 위원회가 의결했다면 그 하자는 중대하고 명백해 무효사유가 된다. 반면 절차규정만 위반한 위원회 의결에 터잡은 처분은 그 하자만으로 당연무효가 되지 않는다. 위원 가운데 제척사유가 있는 사람이 관여한 심의에 따른 인가처분은 동일한 심의결과가 나왔을 것으로 보이는 특별한 사정이 있으면 당연무효가 아니다. 구성의 흠과 절차의 흠을 나누어 보는 것이 답을 고르는 출발점이다.

사전 평가의 누락

사전 평가는 평가 대상에 따라 결론이 갈린다. 환경영향평가를 거쳐야 할 사업을 평가 없이 승인한 처분은 무효인 행정행위다. 그런데 교통영향평가를 거치지 않았다는 하자만으로는 실시계획변경 승인 등 처분이 당연무효가 되지 않는다. 같은 ‘평가 누락’이라도 평가의 종류에 따라 무효 여부가 다르게 나오므로, 어떤 평가인지부터 확인해야 한다.

과세처분의 절차와 송달

과세 절차의 하자는 청구기간·송달 같은 요건에 따라 나뉜다. 과세예고 후 과세전적부심사 청구기간 중 청구나 결정이 있기 전에 한 과세처분은 특별한 사정이 없으면 절차상 하자가 중대·명백하여 무효다. 「국세기본법」에 위배된 납세고지서 송달로 송달의 효력이 생기지 않으면 과세처분은 무효다. 반면 납세고지서의 기재사항이 빠진 경우는 부과처분을 위법하게 하지만, 고지서가 송달된 이상 당연무효 사유는 아니다. 절차상 하자로 위법해진 시정명령을 위반한 자에게는 시정명령위반죄가 성립하지 않는다.