행정행위의 부관(부담·조건·기한·철회권 유보)

핵심 정리

행정행위의 부관은 주된 행정행위의 효과를 제한하려고 그 행위에 덧붙이는 종된 의사표시다. 조건·기한·부담·철회권 유보가 대표 유형이며, 「행정기본법」 제17조가 부관의 종류와 붙일 수 있는 경우·요건을 정한다. 부관은 주된 행정행위에서 떨어져 있지 않고 그 효력에 기대므로, 주된 행위와의 관계가 모든 쟁점의 출발점이다.

부담은 주된 행정행위의 효력은 그대로 두고 상대방에게 작위·부작위·급부 같은 별도의 의무를 지우는 부관이다. 조건은 효력의 발생이나 소멸을 장래의 불확실한 사실에 걸고, 기한은 효력이 시작하거나 끝나는 시기를 정한다. 이 셋을 가르는 것이 쟁송과 효력 판단의 첫 단계다.

부관은 처분의 목적에 위배되지 않아야 하고, 처분과 실질적인 관련이 있어야 하며, 목적을 달성하는 데 필요한 최소한의 범위에서 붙여야 한다. 붙일 수 있는지는 처분에 재량이 있는지에 따라 갈린다. 재량이 있으면 부관을 붙일 수 있다.

철회권 유보는 일정한 사유가 생기면 처분을 거둘 수 있다고 미리 정해 두는 것이다. 철회 사유로는 철회권의 유보, 부담의 불이행, 사실관계나 법적 상황의 변화, 공익상 중대한 침해가 꼽힌다. 수익적 행위를 거두면 침익적 결과가 생기므로, 침해되는 사익과 실현할 공익을 견주어야 한다.

처분을 한 뒤에 부관을 새로 붙이거나 바꾸는 것은 원칙적으로 법률에 명문 규정이 있거나 변경이 미리 유보되어 있거나 상대방이 동의한 경우에만 허용된다.

자세히

재량과 기속에 따른 근거

재량행위인 행정행위에는 법령에 특별한 근거가 없어도 부관을 붙일 수 있다. 재량행위인 수익적 처분에도 법령상 근거가 없어도 공익상 필요한 범위 안에서 부담을 붙일 수 있다. 관련 법령에 명시적 근거가 없더라도 개인택시운송사업 면허에 부관을 붙일 수 있다.

반면 재량이 없는 처분에는 법률에 근거가 있을 때만 부관을 붙일 수 있다. 기속행위에는 법령상 근거가 없으면 부관을 붙일 수 없고, 붙여도 그 부관은 무효다. 기속행위에 법령 근거 없이 조건을 덧붙이는 것은 일반적으로 위법하다. 기속행위나 기속적 재량행위에 붙인 부담은 일반적으로 무효다.

판례는 건축변경허가에서 새 담장을 설치하라는 부관을 법령에 그런 규정이 없다는 이유로 법령상 근거 없는 부담으로 보아 위법하다고 본다.

기부채납과 귀속 부관

기부채납 부관이 당연무효이거나 취소되지 않은 이상, 토지소유자는 그 부관으로 생긴 착오를 이유로 증여계약을 취소할 수 없다. 기부채납된 행정재산의 사용·수익 허가에서 그 기간이라는 부관에 위법사유가 있으면 허가 전부가 위법하게 된다. 매립준공인가에 붙인 국가귀속 처분은 구 「공유수면매립법」상 매립지 소유권 취득 효과를 일부 배제하는 부관이다. 귀속처분이 법률효과의 일부를 배제하는 부관을 붙인 것이면, 그 부관은 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 없다.

인가와 조건의 구별

인가조건을 불이행하면 인가를 취소할 수 있도록 한 것은 인가처분에 대한 철회권을 유보한 것이다. 기선선망어업 허가에서 부속선 사용을 금지하는 부관은 허가의 목적달성을 사실상 어렵게 하여 위법하다. 조건과 부담의 구별이 쉽지 않을 때에는 당사자에게 유리하도록 부담으로 추정한다. 상대방이 특정 비용을 부담하도록 정한 부관은 부담에 해당한다. 부관은 법령이 직접 정한 조건이나 기한과 구별되어야 한다.

부담의 쟁송 가능성

부담은 독립된 행정행위가 아니더라도 주된 행정행위와 분리되어 그 자체로 행정쟁송의 대상이 될 수 있다. 부관은 행정행위의 일부이므로 부관만을 떼어 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다. 하천점용허가에 붙은 조건인 부관은 독립하여 소를 제기할 수 없다. 부담에 따른 의무이행을 요구하는 다른 행정청의 의사표시가 당연히 항고소송의 대상이 되는 처분인 것은 아니다.

사후 변경과 동의

부관을 붙일 수 있는 처분에서 당사자 동의가 있으면 처분 뒤에도 부관을 새로 붙이거나 바꿀 수 있다. 행정청은 상대방의 동의가 있으면 종전에 붙인 부담을 바꿀 수 있다. 사정변경으로 부담의 목적을 달성할 수 없으면 필요한 범위에서 예외적으로 사후 변경이 허용된다. 면허 발급 뒤에 붙이는 부관도 명문 규정, 변경 유보, 상대방 동의 같은 사유가 있으면 특별한 사정이 없는 한 허용된다.

기한과 기간

허가조건으로 해석되는 짧은 기한은 기한이 도래할 때 조건 개정을 고려할 수 있다. 허가기간을 연장받으려면 그 종기가 도래하기 전에 연장 신청이 있어야 한다. 행정재산의 기한부 사용·수익허가에서 그 기간은 독립하여 행정소송 대상이 아니다. 부관인 점용기간 설정에 위법사유가 있으면 도로점용허가처분 전부가 위법하게 된다.

자주 헷갈리는 것

사법상 계약의 형식으로 붙이면 행정처분과 관계없는 부담도 상대방에게 부과할 수 있다고 착각하기 쉽다. 처분과 실제적 관련성이 없는 부담은 사법상 계약의 형식으로도 행정처분의 상대방에게 부과할 수 없다.

사법상 계약의 형식을 빌리면 공법상 제한을 피할 수 있다고 착각하기 쉽다. 부관은 주된 처분과 실질적 관련이 있어야 하고, 사법상 계약의 형식을 빌려도 공법상 제한은 피할 수 없다. 실제적 관련성이 없는 부관을 공법상 제한 회피 목적으로 사법상 계약에 담으면 위법하다.

부담이 무효이면 그 이행으로 한 사법상 매매 등 법률행위도 당연히 무효가 된다고 착각하기 쉽다. 부담이 무효라도 특별한 사정이 없는 한 그 이행으로 한 법률행위는 당연히 무효가 되지 않는다.