행정행위의 내용: 허가·특허·인가·확인

핵심 정리

행정행위의 내용은 상대방에게 무엇을 허용하는지, 무엇을 새로 설정하는지, 무엇을 공적으로 확인하는지에 따라 나뉜다. 강학상 허가는 법이 일반적으로 금지한 행위를 요건을 갖추면 해제하는 행위이고, 특허는 특정인에게 권리·능력·법적 지위를 새로 설정하는 행위다. 강학상 허가는 금지를 해제하는 행위이고 특허는 권리나 능력을 새로 설정하는 행위로서 법적 성격이 다르다. 특허는 상대방에게 권리 등을 설정하는 형성적 행위이며 원칙적으로 재량행위다. 인가는 타인의 법률행위에 행정청이 동의하는 형식으로 효력을 완성시켜 주는 행위다. 확인은 특정 사실이나 법률관계의 존재를 공적으로 증명하여 공적 증거력을 부여하는 행정행위다.

인가에서 가장 중요한 물음은 기본행위와 인가처분의 관계다. 인가처분 자체의 하자가 없으면 기본행위의 하자를 내세워 인가처분의 취소를 구할 수 없다. 인가는 기본행위의 효력을 완성하는 보충행위이므로, 기본행위가 무효이면 인가가 있더라도 기본행위는 유효해지지 않는다.

설권적 처분과 보충행위의 구별도 중요하다. 설권적 처분은 법령상 요건을 갖추면 행정주체나 공법인의 지위를 새로 부여하는 처분이고, 보충행위는 사인의 행위를 행정청이 완성시켜 주는 처분이다. 도시정비 관련 법령에 근거한 조합설립인가처분은 사인의 조합설립행위를 보충하는 것이 아니라 공법인 지위를 부여하는 설권적 처분이다. 같은 조합이라도 조합설립인가와 관리처분계획 인가는 강학상 성격이 다르다. 전자는 조합을 성립시키는 설권적 처분이고, 후자는 조합 계획의 효력을 보충하는 행위다.

자세히

재단법인 정관변경과 임원취임

사법인인 재단법인의 임원취임이 정관에 근거하더라도 주무관청이 임원취임승인 신청을 당연히 승인해야 하는 것은 아니다. 학교법인 임원취임 승인은 이사회 선임을 거친 임원선임행위의 법률상 효력을 완성하는 보충행위다.

재단법인 정관변경에 대한 주무관청이나 행정청의 허가는 법률행위의 효력을 보충하는 인가의 성질을 가진 보충행위이며, 일반적 금지를 해제하는 것이 아니다. 정관변경에 대한 시장·군수의 인가는 기본행위를 보충하지만, 정관변경의 효력은 인가를 받은 때에 생기고 총회 의결 시점으로 소급하지 않는다.

공유수면매립면허의 권리의무 양도약정은 면허관청의 인가를 받지 않으면 법률상 효력이 없다. 사설법인묘지 설치에 대한 허가는 다른 법률행위의 효력을 완성시키는 보충행위가 아니다. 반대로 토지거래허가구역 내 토지거래계약에 대한 행정청의 허가는 보충행위다.

설권적 처분과 보충행위

토지 등 소유자가 조합 없이 직접 시행하는 사업시행인가처분은 행정주체의 지위를 부여하는 설권적 처분이다. 보충행위가 아니라는 뜻이다.

추진위원회 구성승인처분은 조합 설립의 주체인 추진위원회의 구성행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분이다. 주택재건축조합설립인가처분은 법령상 요건을 갖추면 행정주체로서의 지위를 부여하는 설권적 처분이다. 재개발조합설립인가도 법령상 요건을 갖추면 행정주체의 지위를 부여하는 설권적 처분의 성질을 가진다. 사업자단체인 조합의 설립인가처분은 사업자들의 단체결성행위를 보충하여 효력을 완성시키는 처분이다.

기본행위 하자와 인가처분

정관변경 결의가 적법·유효하고 인가처분 자체에만 하자가 있다면, 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다. 이때 다투는 대상은 기본행위가 아니라 인가처분이다.

허가·특허·대물적 처분의 구분

한의사 면허는 일반적 금지를 해제하는 강학상 허가에 해당하며, 권리를 설정하는 강학상 특허로 볼 수 없다.

대기오염물질배출시설 설치허가는 특정인에게 권리를 설정하는 특허가 아니다. 공유수면 점용·사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하는 처분이다. 개인택시운송사업 면허는 특정인에게 권리와 이익을 부여하는 강학상 특허에 해당한다. 귀화허가는 외국인에게 대한민국 국적을 부여하여 국민으로서의 법적 지위를 포괄적으로 설정하는 행위다.

대물적 처분은 상대방의 인적 사정보다 대상에 붙는 효과를 본다. 요양기관 업무정지처분은 요양기관 자체를 대상으로 하는 대물적 처분이다. 건축허가는 대물적 성질을 가져 허가 시 건축주 등 인적 요소는 형식적으로만 심사한다. 건축허가의 효과는 건축물의 권리변동에 따라 이전되고 별도 승인처분에 의하지 않는다.