기속행위와 재량행위·재량권 일탈·남용

핵심 정리

기속행위는 법령이 정한 요건이 갖추어지면 행정청이 반드시 일정한 처분을 하거나 하지 말아야 하는 행위다. 행정청에는 재량의 여지가 없고 법규의 내용을 그대로 집행한다. 이와 대비되는 재량행위는 요건이 갖추어져도 처분을 할지, 어떤 내용으로 할지를 행정청이 공익과 관련 이익을 견주어 고를 수 있는 행위다. 어느 쪽인지는 처분의 이름이나 분야만으로 정하지 않는다. 행위가 기속행위인지 재량행위인지는 근거 규정의 형식·체계·문언에 따라 개별적으로 판단한다. 법규의 체재와 문언, 행정 분야의 목적, 행위의 개별적 성질을 종합해 본다.

재량행위에서도 행정청은 법이 정한 한계 안에서 움직여야 한다. 「행정기본법」 제21조는 재량이 있는 처분을 할 때 관련 이익을 정당하게 형량하고 그 재량권의 범위를 넘지 않도록 정한다. 재량행위는 법정 요건이 충족되어도 법정 효과를 부여하지 않을 수 있다. 공익과의 형량이 그 근거가 된다는 점이 기속행위와 가장 크게 다르다.

두 행위는 법원의 심사 방식에서도 갈린다. 기속행위에서 법원은 사실을 인정하고 법규를 해석·적용해 결론을 낸 뒤, 그 결론에 비추어 행정청의 판단이 적법한지를 독자적으로 판정한다. 재량행위에서는 법원이 행정청의 재량을 존중해 독자적 결론을 내리지 않는다. 재량행위에서 법원은 재량권의 일탈·남용 여부만 심사한다. 「행정소송법」 제27조도 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있으면 법원이 취소할 수 있다고 정한다.

재량권의 일탈은 입법자가 준 재량의 외적 한계를 넘는 것이고, 남용은 실권의 법리나 조리 등으로 정해지는 내적 한계를 넘는 것이다. 둘 다 위법한 재량 행사다. 그러므로 재량권 일탈·남용을 따지기 전에 그 처분이 재량행위인지부터 확인해야 한다.

자세히

건축허가와 재량의 경계

건축허가는 관계 법령의 제한에 어긋나지 않으면 허가하여야 하는 것이 원칙이다. 신청이 관계법령의 제한에 배치되지 않으면 허가하여야 하며, 법령상 제한 사유 밖의 사유로 거부할 수 없다. 다만 토지 형질변경허가를 수반하는 건축허가라도 금지요건을 불확정개념으로 정해 판단 재량을 준 경우에는 재량행위에 속한다. 불확정개념으로 규정된 개발행위 허가기준의 충족 여부도 행정청의 재량판단 영역에 속한다.

불확정개념의 해석과 사법심사

다수설은 불확정개념의 해석을 법적 문제로 보아 전면적 사법심사의 대상으로 삼고, 원칙적으로 일의적 해석만 가능하다고 본다. 그러므로 불확정개념이 쓰였다는 사정만으로 곧바로 재량이 생긴다고 볼 수 없다.

환경 분야의 장래 예측

환경오염 발생 우려처럼 장래가 불확실한 상황에 대한 행정청의 재량적 판단은 현저히 합리성을 잃었거나 비례원칙에 뚜렷이 배치되지 않는 한 폭넓게 존중된다. 환경법 영역의 미래예측이 적정한지는 판단여지의 한계로 보기 어렵다. 환경부장관과 협의를 거쳤다면 환경영향평가서가 심히 부실하다는 등 특별한 사정이 없는 한, 환경부장관 의견에 반하는 처분도 위법하지 않다. 환경영향평가서가 다소 부실하더라도 입법 취지를 달성할 수 없을 정도가 아니면, 그 부실은 재량권 일탈·남용 판단의 한 요소일 뿐 처분을 당연히 위법하게 하지는 않는다.

면허·허가의 재량 사례

「여객자동차 운수사업법」에 따른 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 재량행위다. 수익적 행정행위인 이 면허도 법령에 특별한 규정이 없으면 재량행위다. 마을버스운송사업면허의 허용 여부도 행정청의 재량에 속한다. 구 여객자동차 운수사업법령상 마을버스 노선을 확정할 때 기존 노선과 중복을 허용하는 정도를 정하는 것도 재량이다. 일반택시운송사업 면허도 원칙적으로 재량행위다. 공유수면점용허가의 여부와 내용은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다.

사업계획의 적합 여부와 그 통보 기준을 정하는 것도 행정청의 재량이다. 사회복지법인 정관변경 허가는 주무관청의 정책적 판단에 따른 재량에 속한다. 구체적 인가 기준이 정해져 있지 않고 지도·감독 권한이 있는 경우의 사업자단체 설립인가는 재량행위로 본다. 구 「도시계획법」상 개발제한구역 안 건축물 용도변경 허가는 예외적 허가로서 재량행위다. 개발제한구역 안의 자동차용 액화석유가스 충전사업 허가도 재량행위다. 대기오염물질 총량관리사업장 설치허가도 재량행위다. 가축분뇨 처리방법 변경허가는 허가권자의 재량행위다. 체류자격 변경허가도 재량행위다. 산림훼손 금지·제한 지역이 아니어도 중대한 공익상 필요가 인정되면 허가관청은 명문의 근거가 없어도 산림훼손허가를 거부할 수 있다.

기속행위로 확인된 처분

휴직사유가 없어진 때의 복직명령은 기속행위다. 요건이 법령에 명백히 규정된 변상금 징수 여부는 처분청의 기속행위다. 여객자동차 운수사업자가 거짓이나 부정한 방법으로 받은 보조금을 환수하는 처분은 기속행위에 해당한다. 난민 인정 신청을 받은 행정청은 법령이 정한 요건에 따라 심사해야 하며, 요건과 무관한 다른 사유만으로 거부할 수 없다. 면허기준 해석상 신청이 우선순위에 해당함이 명백하면 특별한 사정이 없는 한 면허거부처분은 위법하다. 법률이 필요적으로 취소하도록 정한 요건에 해당하면 행정청에 재량이 없으므로, 그 처분에서 재량권의 일탈·남용 문제는 생기지 않는다.