행정입법에 대한 통제 — 구체적 규범통제·입법부작위

핵심 정리

행정입법에 대한 통제는 두 갈래이다. 이미 만들어진 명령·규칙이 헌법이나 법률에 어긋나는지를 심사하는 규범통제와, 법률이 행정에 맡긴 입법을 행정이 하지 않은 입법부작위를 다투는 문제이다. 법규명령은 법률보다 하위에 있으므로 헌법이나 법률에 위반되는지가 통제의 기준이 된다.

법원은 구체적인 소송 사건과 별개로 법령을 심사하지 않는다. 따라서 규범통제는 재판에 적용될 법규명령 조항을 선결문제로 심사하는 구체적 규범통제를 중심으로 이루어진다. 명령·규칙의 위헌·위법 여부를 최종적으로 심사할 권한은 대법원에 있다. 명령·규칙이 헌법에 위반되는지가 재판의 전제가 되면 대법원이 최종적으로 심사한다. 다만 대법원만 판단할 수 있는 것은 아니다. 각급 법원도 같은 방식으로 법규명령 조항의 위헌·위법 여부를 판단할 수 있다.

입법부작위는 행정소송으로 다루기 어렵다. 「행정심판법」은 부작위를 당사자의 신청에 대해 상당한 기간 안에 처분해야 할 법률상 의무가 있는데도 처분하지 않는 것으로 정의한다. 따라서 입법부작위의 쟁점은 소송 대상인지 여부와 국가배상 요건으로 나뉘며, 권리 구제는 주로 국가배상을 통해 이루어진다.

자세히

위헌·위법 확정의 효과

명령·규칙이 헌법이나 법률에 위반된다는 사실이 대법원판결로 확정되면 통보가 뒤따른다. 대법원은 행정안전부장관뿐 아니라 소관 행정청에도 그 취지를 통보하여야 한다. 통보 대상은 중앙행정기관의 장에 그치지 않고 해당 명령을 소관하는 행정청까지 포함된다는 점이 핵심이다.

법규명령의 효력은 그 근거가 된 법률의 효력과 함께 움직인다. 근거 법률이 위헌으로 결정되면 그 위임에 따른 법규명령은 효력을 잃는 것이 원칙이다. 법규명령의 효력이 없어지려면 별도로 폐지해야 한다고 생각하는 것과 구별해야 한다.

정부에는 별도의 개선 의무도 있다. 권한 있는 기관이 위헌으로 결정한 법령이 헌법이나 법률에 명백히 위반되는 등 대통령령으로 정하는 경우, 정부는 그 법령을 개선하여야 한다.

구체적 규범통제의 요건과 심판 대상

구체적 규범통제는 구체적인 사건을 전제로 한다. 문제된 조항이 그 재판에 실제로 적용되고, 위헌·위법 여부에 따라 재판의 판단이 달라져야 한다. 사건이 계속 중이라는 사실만으로는 부족하며, 문제된 조항에 따라 재판의 결론이 달라질 수 있어야 한다.

심판 대상도 재판과 관련된 조항으로 한정된다. 특별한 사정이 없으면 재판의 전제성이 인정되는 조항만 심판 대상이 된다. 사건과 관계없는 조항까지 묶어 일반적으로 다투는 것은 구체적 규범통제의 방식이 아니다.

심판 대상은 법규명령이라는 명칭에 한정되지 않는다. 중앙선거관리위원회규칙처럼 법규명령에 해당하는 규칙도 구체적 규범통제의 대상이 될 수 있다.

당사자는 구체적 사건의 선결문제로 행정입법의 위법성을 주장하고, 법원에 그 적용 여부를 판단해 달라고 할 수 있다. 이는 재판에서 해당 행정입법의 적용 여부를 가려 달라는 주장이다. 행정입법 자체를 직접 취소해 달라는 소송과는 다르다.

입법부작위와 부작위위법확인소송

판례는 행정소송이 구체적인 권리·의무에 관한 분쟁을 법에 따라 해결하는 절차라는 점에서 출발한다. 추상적인 법령을 제정할지는 그 자체로 국민의 구체적인 권리·의무를 바꾸지 않는다. 따라서 법령을 제정하지 않은 일을 부작위위법확인소송으로 다툴 수 없다. 법령 제정의 부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않는다. 당사자가 신청했다는 사정만으로 이 결론이 달라지지는 않는다.

처분 부작위는 신청에 따른 처분을 하지 않은 경우이다. 이를 법령 제정 부작위와 혼동해서는 안 된다. 아래 표는 이 쟁점과 관련된 물음을 정리한 것이다.

위임 불이행의 위법성과 작위의무

법률이 위임한 사항을 행정이 정당한 이유 없이 이행하지 않으면 권력분립과 법치행정의 원칙에 위배된다.

위임 사항을 전혀 입법하지 않은 경우에만 위법한 것은 아니다. 국회가 법률로 위임한 사항을 행정청이 정당한 이유 없이 이행하지 않으면 위법하며, 전혀 입법하지 않은 경우와 불충분하게 규정한 경우가 모두 해당한다.