법규명령과 위임입법의 한계

핵심 정리

법규명령은 행정권이 정립하는 법규범이다. 법규명령은 제정권자에 따라 대통령령과 총리령·부령으로 나뉘며, 법률의 위임 여부에 따라 위임명령과 집행명령으로 나뉜다. 위임명령은 법률이 구체적으로 범위를 정하여 위임한 사항을 정하는 명령이고, 집행명령은 상위법령의 시행에 필요한 세부사항을 정하는 명령이다. 법규명령은 행정주체와 국민 사이를 규율하는 법규범이므로, 행정조직 내부에서만 적용되는 행정규칙과 구별된다.

포괄위임금지의 원칙은 「헌법」 제75조가 대통령령을 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 한정한 데서 나온다. 법률은 구체적으로 범위를 정하여 위임해야 하며, 백지위임의 형식으로 위임할 수 없다. 위임명령에 규정할 내용의 기본사항이 구체적으로 정해져 있어야 누구라도 법률로부터 그 대강을 예측할 수 있다. 예측가능성은 위임조항 하나만 보고 판단하지 않는다. 법률의 전반적인 체계와 취지·목적, 규정의 형식과 내용, 관련 법규를 종합하여 판단한다. 구체성과 명확성을 요구하는 정도는 규율대상의 종류와 성질에 따라 달라진다.

법률이 대강을 정하고 특정사항의 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 것을 재위임이라 한다. 법률이 대강을 정하고 특정사항의 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 재위임은 허용된다. 재위임이 허용되는지는 법률이 먼저 대강을 정했는지를 기준으로 판단한다.

기본권을 제한하는 사항은 법규명령으로 정하는 것이 바람직하다. 다만 전문적·기술적 사항을 정하기 위해 위임이 불가피하면, 고시 등 행정규칙의 형식으로도 구체적·개별적 범위를 정하여 위임할 수 있다. 고시 형식으로 입법위임을 할 수 있는 사항은 전문적·기술적이거나 경미한 사항으로서 업무 성질상 위임이 불가피한 것에 한정된다.

법규명령의 효력은 위임 근거의 유무에 따라 달라지며, 법 개정으로 위임 근거가 생기거나 없어질 수 있다. 위임 근거가 달라지는 시점에 따른 효력은 이 개념의 기출 선지에서 가장 자주 다뤄지는 쟁점이다.

자세히

위임 근거의 유무와 법규명령의 효력

위임 근거가 없어 무효였던 법규명령도 법 개정으로 위임 근거가 생기면 그때부터 유효한 법규명령이 된다. 근거가 사후에 부여된 경우에도 이 결론은 같다. 근거가 사후에 주어진 명령은 위임 근거가 생기면 그때부터 효력을 얻는다.

다만 명령의 효력은 제정 당시로 거슬러 올라가지 않는다. 나중에 위임 근거가 생기더라도 명령이 제정된 때로 소급하여 유효해지지는 않는다. 판례는 법 개정 전후를 모두 살펴 법규명령의 시기에 따른 유효·무효를 판단해야 한다고 본다.

반대로 위임에 따라 유효했던 명령은 법 개정으로 위임 근거가 없어지면 그때부터 무효가 되어 효력을 잃는다. 위임의 근거가 된 법률이 위헌으로 결정되면, 그 위임에 따라 제정된 법규명령도 원칙적으로 효력을 잃는다. 위임 근거의 유무는 명령이 제정된 때와 심사하는 때를 함께 고려하여 판단해야 한다.

고시·부령 등 행정규칙 형식의 위임

상위법령이 시행규칙으로 정하도록 위임한 사항을 고시로 정하면, 그 고시는 대외적 구속력이 있는 법규명령의 효력을 인정받지 못한다. 고시가 법령의 위임 범위를 벗어나면 법규명령으로서 대외적 구속력 없음이 된다. 행정 각부 장의 고시도 법령의 위임 범위를 벗어나면, 법령에 근거가 있더라도 대외적 구속력이 없다.

위임 없이 부령으로 처분의 요건을 정한 규정은 국민에 대한 대외적 구속력이 없다. 이때 처분의 적법성은 부령이 정한 요건이 아니라 법령이 정한 요건을 기준으로 판단한다.

고시의 성격은 구분해서 살펴야 한다. 고시가 일반적·추상적 성격을 가지면 법규명령 또는 행정규칙에 해당한다. 반면 집행행위의 매개 없이 고시 자체가 국민의 구체적인 권리·의무를 규율하면 행정처분에 해당한다. 행정규칙이 위임 없이 법정립처럼 쓰인 경우와 혼동하기 쉬우므로 이 구별을 함께 기억해야 한다.

다음 표는 법규명령과 행정규칙 형식의 명령을 위임 근거와 대외적 구속력을 기준으로 비교한 것이다.

행정규칙 형식이라도 위임 범위 안에서 정해졌다면 법규명령과 같은 효력을 얻을 수 있다. 판단 기준은 형식이 아니라 위임 범위이다.

자치법적 사항과 공법단체의 정관

법률이 공법적 단체의 정관에 자치법적 사항을 정하도록 위임하는 경우에는 포괄적 위임입법 금지 원칙이 원칙적으로 적용되지 않는다. 다만 그 사항이 국민의 권리·의무와 관련되면, 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 적어도 국회가 정해야 한다.

조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 위임과 달리 구체적 범위를 정할 필요 없이 포괄적인 것으로 충분하다. 주민의 권리·의무에 관한 사항을 조례로 정하도록 위임할 때에도, 대통령령이나 부령에 위임하는 경우보다 포괄위임금지 원칙의 요구가 완화된다. 헌법 제107조제2항의 규칙에는 지방자치단체의 조례와 규칙이 모두 포함된다.

시행령·시행규칙의 범위와 모법 취지

법률의 시행령·시행규칙이 모법의 취지를 구체화한다면, 모법에 직접 위임하는 규정이 없어도 무효가 아니다. 시행령이 모법 조항의 취지를 구체화하는 경우에도 같은 결론이 적용된다. 시행령이 모법의 해석상 가능한 내용을 명시하는 데 그친다면, 직접 위임하는 규정이 없어도 무효가 아니다.