주권면제의 원칙과 예외

핵심 정리

주권면제는 국가가 타국 법원의 재판관할권으로부터 벗어나는 면제를 말한다. 자국 법원에서 주권자가 소송의 대상이 되지 않는다는 주권자 면책과 달리, 외국 법원에서의 소송에 적용되는 법리이며 국가면제와 같은 뜻으로 쓰인다. 면제가 인정되면 타국 법원은 그 국가를 재판하지 못하고 면제를 부여할 의무를 진다. 이 법리는 국가의 주권이 타국 법원의 판단을 받지 않는다는 발상에서 출발하였으나, 현대에는 면제의 범위를 좁히는 방향으로 발전해 왔다.

면제의 의의는 주권평등 원칙에서 찾는다. 주권면제는 국가의 주권평등 원칙에 토대를 둔 국제법 질서의 근본원칙이다. 대등한 자는 대등한 자에 대해 지배권을 갖지 못한다는 논리가 바탕이 되며, 예양을 통해 국가 간 우호관계를 증진하려는 실질적 필요도 함께 고려된다. 면제는 주권평등에서 나오는 것이지 주권의 무제한적 절대성에서 나오지 않는다. 그래서 법원의 재판관할권이 부정되면 국가의 행위로 피해를 입은 개인의 권리 구제가 약해질 수 있고, 이 점이 면제를 제한하려는 논리의 출발이 된다.

면제를 다투려면 먼저 그 행위가 국가에 귀속되는지를 확인해야 한다. 그다음 무엇이 면제 대상이 되는 행위인지를 따져야 한다. 면제를 누리는 주체의 범위도 중요한 쟁점이다. 국가면제는 중앙정부만이 아니라 국가의 기관과 조직 전반에 적용되는 개념이다. 주체를 중앙정부로 좁게 보면 기관과 조직이 한 행위가 면제 대상에서 빠지는 오류가 생긴다. 면제의 효과는 재판권에 한정된다. 주권면제는 재판권의 면제일 뿐 국가의 위법행위에 대한 국제법적 책임까지 면제하지 않는다.

면제 범위는 시대에 따라 달라졌다. 전통적으로 국가의 모든 행위에 대하여 절대적 면제를 인정하였으나, 현대의 국가면제는 제한적 면제이론으로 옮겨 가고 있다. 제한적 주권면제론은 주권적 행위에는 면제를 인정하고 상업적·사법적 행위에는 면제를 인정하지 않는다. 이 구분에서 중요한 것은 행위의 성격이며, 같은 국가가 한 행위라도 주권적이냐 상업적이냐에 따라 면제 여부가 달라진다.

면제에 대한 예외로는 관할권 동의, 상업적 행위, 법정지 부동산 소송이 주로 다뤄진다. 불법행위 장소와 승인은 면제 인정 여부를 가르는 보조 쟁점이다.

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상업적 행위의 판단

면제 배제 여부를 가르는 핵심은 문제 된 행위가 상업적 행위인지 여부다. 상업적 거래인지는 우선 행위의 성격을 보고, 필요하면 행위의 목적을 고려하여 판단한다. 이 순서가 중요하다. 목적을 기준으로 주권적 행위와 상업적 행위를 구분하면 국가의 대부분의 행위가 주권적 행위가 될 수 있다. 그러므로 행위의 성격을 먼저 보고, 목적은 성격 판단을 보충하는 수단으로 쓰는 것이 기본이다.

두 이론의 차이는 다음과 같이 정리된다.

미국 연방대법원의 Schooner Exchange 사건 판결은 절대적 주권면제를 인정한 판례이다. 한국에는 주권면제에 관한 입법이 없지만 대법원은 제한적 주권면제론을 따른다. 입법이 없으므로 구체적 기준은 대법원의 해석에 따른다.

관할 동의의 방식

국가는 국제협정뿐 아니라 서면 계약, 법정 선언, 서면 통지 등으로도 타국 법원의 재판관할권에 대한 동의를 표시할 수 있다. 국가가 국제협정이나 서면계약으로 타국 법원의 관할권 행사에 명시적으로 동의하면, 그 법원에 제기된 소송에 대해 면제를 더 이상 주장할 수 없다. 면제 주장이 소멸하는 근거가 동의에 있으므로, 사례에서는 동의가 있었는지를 가리는 것이 핵심이 된다.