위법성 조각사유

핵심 정리

위법성 조각사유는 국가의 행위가 국제의무와 일치하지 않아 위법해 보이더라도 그 위법성을 배제하는 사유이다. 국제법에서는 이를 정당화 사유 또는 허용 규범이라고도 부른다. 조각사유가 인정되면 해당 행위는 그 의무와 관련하여 위법하지 않은 것으로 다뤄지므로, 국가책임을 묻기 위한 위법행위의 요건이 갖춰지지 않는다. 조각사유는 행위의 위법성에만 작용하므로, 어떤 사유가 어떤 의무와 어떤 상대에 대해 작동하는지를 나누어 보아야 한다.

자위는 무력사용 금지 원칙의 예외로 인정되는 대표적인 조각사유이다. 다만 자위 조치가 적법한지는 「국제연합 헌장」에 따른 자위 조치인지로 가려지며, 자위권 행사에 따라 생긴 다른 의무 위반의 범위도 별도로 따져야 한다. 이 두 가지를 구별하지 않으면 조각의 범위를 넓게 잘못 잡기 쉽다.

대응조치는 상대국의 선행 국제위법행위에 대응하여 취하는 조치로서 조각사유가 된다. 다만 그 허용은 여러 요건 아래 놓인다. 대응조치는 받은 피해에 비례하여야 한다. 대응조치는 방법과 대상에서도 제한을 받는다.

긴급피난은 필요성을 이유로 위법성을 조각하는 사유이다. 긴급피난은 대응조치와 달리 상대국의 선행 위법행위를 전제하지 않는다. 이 구별은 두 제도를 혼동하지 않는 출발점이다. 불가항력과 조난도 평소의 의무 이행이 어려운 정도가 아니라 예외적인 상황을 전제로 하는 사유이다.

피해국의 유효한 동의는 그 동의의 범위 내에서 행위의 위법성을 조각하는 사유이다. 동의라는 사유가 어디까지 작용하는지는 그 범위를 따져 확인해야 한다.

자세히

자위와 무력사용

자위 조치의 판단은 두 측면으로 나눠 보면 정리가 쉽다. 첫째 측면의 기준은 다음과 같이 정리된다. UN헌장에 따른 적법한 자위조치인 국가행위는 위법성이 조각된다. 둘째 측면은 자위권 행사에 따른 다른 국제의무 불이행이 어디까지 조각되는지인데, 그 위법성은 무력사용 금지 위반과 관련되는 한 조각된다.

자위는 국가책임 논의에만 나타나지 않는다. UN국제법위원회의 2011년 국제기구 책임 규정초안의 위법성 조각사유에는 자위가 포함된다.

자위와 혼동되기 쉬운 것이 무력복구이다. 타국의 국제위법행위에 대한 무력복구는 위법성을 조각하는 사유가 아니다. 무력복구는 상대국의 선행 위법행위에 대한 대응이라는 점에서 대응조치와 겉으로는 닮아 있다. 두 제도를 같은 기준으로 읽으면 판단이 흐려진다.

대응조치의 방법과 한계

대응조치는 목적과 방법 양면에서 제한된다. 방법과 관련하여서는 가능한 한 문제가 된 의무의 이행을 재개시킬 수 있는 방법이어야 한다는 점이 핵심이다. 의무 이행 재개가 목표

긴급 대응조치와 관련해서는 통지가 선행되어야 하는지가 쟁점이 된다. 국가는 자국 권리 보존을 위해 필요하면 통지나 교섭 제의 전이라도 긴급 대응조치를 취할 수 있다. 긴급 대응조치의 허용은 자국 권리 보존의 필요라는 조건에 묶인다.

대응조치의 내용도 상대국이 어긴 의무와 연결된다. 관습국제법 위반에 대한 대응조치로 피해국은 조약상 의무의 이행을 중지할 수 있다. 이처럼 대응조치는 위반된 의무와 관련된 범위 안에서 허용된다고 이해하면 된다.

비례성은 대응조치의 강도가 받은 피해와 견주어 과하지 않은지를 보는 기준이다. 피해가 작은데 대응의 정도가 크다면 비례성 요건을 충족하지 못한다.

대응조치는 일반국제법상 강행규범상의 의무를 위반하여 취할 수 없다. 강행규범은 대응조치 논의에서 특히 중요한 한계로 다뤄진다. 강행규범 위반은 불가

긴급피난·조난·불가항력

긴급피난의 필요성은 제한된 조건에서만 원용된다. 필요성은 중대하고 급박한 위험으로부터 본질적 이익을 보호하기 위한 유일한 수단인 경우에 한하여 원용될 수 있다. 그 행위가 상대국이나 국제공동체 전체의 본질적 이익을 중대하게 훼손하지 않아야 하며, 그 국가가 필요성의 상황 조성에 기여하였다면 원용할 수 없다. 문제의 국제의무가 필요성의 원용 가능성을 배제하는 경우에도 같다. 유일한 수단이어야 원용

불가항력과 조난에 책임이 있는 국가는 이를 위법성 조각사유로 원용할 수 없다. 조난은 행위주체나 그가 보호하는 사람들의 생명을 구하기 위하여 다른 합리적 방법을 확보하지 못하는 경우에 위법성이 조각되는 사유이다. 다만 조난 상황이 그 행위를 원용하는 국가의 행위에 단독으로 또는 다른 요소와 결합하여 기인하는 경우나, 그 행위가 그와 대등하거나 더 중대한 위험을 일으킬 우려가 있는 경우에는 적용되지 않는다.