강행규범과 조약의 무효

핵심 정리

강행규범(jus cogens)은 국제공동체 전체가 수락하고 인정하는 규범이다. 당사국의 합의로 그 적용을 배제할 수 없다는 점에서 임의규범과 구별된다. 국제법은 본질상 임의법규로 관념되어 왔으나, 보편주의가 강조되면서 강행법규가 늘어나고 있다. 강행규범이 조약의 효력을 판단하는 기준이 되는 것은 이 성질 때문이다.

조약은 체결 당시 일반국제법 강행규범에 반하면 무효이다. 무력의 위협이나 사용에 의해 체결된 조약도 무효이며, 이는 「조약법에 관한 비엔나협약」 제52조가 정한다. 제52조는 국제연합헌장에 규정된 국제법 원칙을 위반하여 무력의 위협 또는 사용으로 체결된 조약을 무효로 규정한다.

체결 이후 새로운 강행규범이 출현하면 그와 충돌하는 기존 조약은 무효가 되어 종료한다. 이때 기존 조약의 효력은 소급 무효가 아닌 종료다. 두 경우를 가르는 기준은 강행규범이 체결 시점에 이미 존재했는지 여부다.

조약 규정의 일부가 강행규범에 반하는 경우에도 원칙은 전체 무효다.조약규정의 일부가 강행규범에 반하면 그 조약 전체가 무효가 되는 것이 원칙이다. 강행규범 위반으로 창설된 상황은 어떤 국가도 승인하거나 지원·원조해서는 안 된다. 강행규범을 위반한 국가행위는 위법성 조각사유로도 정당화되지 않는다.

자세히

강행규범 출현과 기존 조약의 운명

체결 당시 강행규범에 반한 조약과 체결 이후 출현한 강행규범에 저촉된 조약은 효과가 다르다. 전자는 처음부터 효력이 없는 절대적 무효이고, 후자는 무효가 되어 종료하는 것이다. 두 경우를 구별하는 기준은 강행규범의 출현 시점이다. 체결 시점에 이미 존재하던 강행규범에 반하면 무효이고, 체결 뒤에 나타난 강행규범과 충돌하면 종료다.

이 표에서 보듯 두 경우는 같은 ‘무효’라는 말을 쓰더라도 시점이 다르다. 선지를 가를 때는 강행규범이 조약 체결 전부터 있었는지부터 확인해야 한다.

착오·대표권 제한·강박의 원용 요건

조약문의 자구에 관한 착오는 조약의 무효 사유로 원용할 수 없다. 문구의 오류는 합의의 실질 내용과 구별되는 것이어서 무효 사유에서 제외된다. 이는 착오 자체를 모두 배제한다는 뜻이 아니라, 조약의 문언에 관한 착오는 이 경로로 다룰 수 없다는 뜻이다.

대표 권한의 제한이 있더라도 그 제한이 상대국에 미리 통보된 경우에만 조약 무효 사유로 원용할 수 있다. 대표자가 권한 범위를 넘어 행동하였다는 사실만으로 곧바로 무효가 되지 않고, 상대국이 제한을 알았다는 점이 전제된다.

강박은 국가 자체에 대한 무력 위협만을 뜻하지 않는다. 국가대표의 가족을 해치겠다고 위협하는 것은 국가대표에 대한 강박에 해당한다.

강행규범의 성질과 변경

강행규범은 새로 출현하는 같은 성질의 강행규범에 의해서만 수정될 수 있다. 임의규범이 당사자 사이의 별도 합의로 바뀌는 것과 달리, 강행규범의 변경 경로는 동일한 성질의 후속 규범으로 제한된다.

강행규범은 일반 국제관습법보다 우월한 효력이 있다. 「조약법에 관한 비엔나협약」이 강행규범을 명시하고 있다는 점도 이 법리의 명문 근거가 된다.