국제관습법의 성립요건(관행·법적확신)

핵심 정리

국제관습법은 조약과 함께 국제법의 주요 법원이다. 문서로 합의하지 않은 국가 사이의 행위 규범을 국가들의 실행으로 확인하는 것이 그 의의다. 국제관습법은 일반관행과 법적확신이 함께 갖추어져야 성립한다. 일반관행은 국가들이 반복해 보이는 실행이고, 법적확신은 그 실행을 법적 의무로 지켜야 한다는 신념이다. 관행을 지키지 않아도 된다는 자유가 인정되면 법적확신이 없는 것이고, 그 관행은 법이 아닌 국제예양에 머문다. 오랫동안 지속되고 반복된 관행만으로는 국제관습법이 성립하지 않으며 법적 확신이 함께 있어야 한다. ICJ는 일반관행이 매우 명확하면 법적확신을 따로 검토하지 않고, 관행에 반하는 경우도 존재하면 법적확신을 별도로 검토한다. Barcelona Traction, Continental Shelf (Libya/Malta), Fisheries Jurisdiction 사건에서는 주관적 요소를 명시적으로 조사하지 않고 국가관행에 기초해 관습법의 존재를 인정하였다. 관습법은 법원의 판결로 그 존재가 확인되나, 성립시기는 법적확신을 얻은 시기에 소급하여 인정된다고 본다. 이것이 오늘날 통설과 판례의 입장인 법적확신설의 설명이다.

자세히

법적 확신의 요구와 학설

법적확신은 관행과 별도로 요구되는 필수 요소다. 학설은 나뉜다. 관행설은 일반관행만 있으면 관습법이라고 보고, 국가승인설은 관행과 법적확신에 국가의 승인을 더해야 한다고 본다. 인스턴트관습이론은 법적확신만을 요건으로 보고 관행은 법적확신의 증거일 뿐이라고 한다. 법적확신설은 관행이 법으로 존재할 수 있게 하는 역할을 법적확신에 맡긴다. ICJ 판례 중에는 법적확신을 명시적으로 다루지 않은 것도 있고, 관행의 통일성과 일반성이 충분하면 법적확신을 따로 세울 필요가 없다는 학설도 있다. 총회 결의가 상당수의 반대 또는 기권에도 채택된 사정만으로 핵무기 불법성에 관한 법적 확신이 확립되었다고 보기는 어렵다. 그래서 두 요건은 별도로 확인해야 한다. 두 요건의 내용은 다음과 같다.

관행과 법적 확신은 어느 한쪽이 기준이 되지 않고 함께 갖추어져야 하며, 관행이 법적확신보다 더 중요하다는 기준은 없다. 법적확신이 없는 관행은 국제예양일 뿐이다.