대위신청

왜 배우는가: 대위신청은 채무자의 협력이 없을 때 채권자가 등기로 채권을 실현하는 통로이므로, 등기 실무와 채권자대위권 법리를 함께 이해해야 한다. 시험에서는 용어형 문항으로 여러 차례 다뤄진 개념이다.

출제 이력: 제126회 1교시 9번, 제122회 1교시 1번, 제102회 1교시 9번, 제101회 1교시 1번, 제95회 1교시 9번

1. 한 줄 정의와 핵심 키워드

대위신청은 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 등기를 신청하는 절차이다. 채권자가 채무자를 대위하여 등기를 신청하는 것이다. 「부동산등기법」 제28조제1항은 채권자가 「민법」 제404조에 따라 채무자를 대위하여 등기를 신청할 수 있다고 정하며, 이 조문이 대위신청의 근거이다. 등기는 원칙적으로 등기권리자와 등기의무자가 함께 신청하지만, 대위신청에서는 채권자가 채무자의 권리를 자기 이름으로 행사하므로 신청정보에 대위자가 신청인으로 기재된다. 핵심 키워드는 다음과 같다.

• 채권자대위권
• 대위자
• 피대위자
• 피보전채권
• 대위원인
• 이행기
• 신청주의

2. 개념 풀이

정식 정의는 다음과 같다. 채권자대위권은 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자에게 속하는 권리를 채무자를 대신하여 채권자 자신의 명의로 행사할 수 있는 권리이다. 대위신청은 이 권리를 등기 절차에서 행사하는 것이므로, 권리의 주체는 채무자이고 신청의 명의만 채권자가 갖는다는 점을 먼저 이해해야 한다.

원리는 채무자가 자기 재산에 대한 권리를 행사하지 않아 채권의 만족이 어려워지는 상황에서 나온다. 법은 이때 채권자가 채무자의 권리를 대신 행사하도록 허용하여 채권자의 책임재산을 지키게 한다. 등기에서는 채무자 명의의 부동산에 관한 등기청구권을 채무자가 행사하지 않을 때 채권자가 대위하여 등기를 신청하는 방식으로 나타난다. 다만 등기는 신청주의가 원칙이므로, 등기관은 대위신청의 요건이 갖춰진 신청에 따라서만 대위등기를 실행한다.

대위권 행사의 요건은 다음과 같다.

• 채권자가 자기 채권을 보전할 필요가 있어야 한다. 원칙적으로 채무자의 무자력이 요건이며, 무자력 유무는 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단한다.
• 채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않아야 한다. 채무자가 불리한 방법으로라도 권리를 행사한 경우에는 채권자가 대위할 여지가 없다.
• 채권자의 채권이 이행기에 있을 것이 원칙이다. 다만 법원의 허가를 받은 재판상 대위와 채무자의 재산 감소를 막는 보존행위의 대위는 이행기 전에도 허용되는 예외이다.

채무자의 일신에 전속한 권리는 대위의 대상이 될 수 없다. 따라서 대위권 행사의 대상이 되는 권리가 무엇인지를 먼저 특정해야 한다.

핵심 용어 풀이는 다음과 같다.

• 대위자는 채무자를 대위하여 신청하는 채권자이다. 신청정보에 대위자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지를 적어야 한다.
• 피대위자는 권리 행사의 대상이 되는 채무자이다. 신청정보에 그 성명, 주소, 주민등록번호를 기재한다.
• 대위원인은 채권자가 채무자를 대위할 법적 사유이다. 등기관은 이를 등기에 기록하고, 신청인은 이를 증명하는 정보를 첨부정보로 제공한다.
• 피보전채권은 대위권으로 보전하려는 채권이다. 보전되는 채권은 금전채권에 한정되지 않고 물권적 청구권도 포함된다.

판례는 대위등기의 요건이 갖춰지지 않았다는 사정만으로 「부동산등기법」 제55조제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당하지 않는다고 본다(대법원 1980-07-10 80마150). 이 점에서 요건 미비에 따른 처리와 신청 자체가 법률상 허용되지 않는 경우를 구별해야 한다.

3. 등장 배경과 필요성

등기부는 부동산의 권리관계를 공시하는 장부이므로, 등기명의가 실제 권리관계와 어긋나면 거래의 안전과 채권 회수가 함께 흔들린다. 채무자가 부동산의 이전이나 말소를 구하는 등기청구권을 행사하지 않으면 채권자는 채무자의 부동산을 통해 채권을 실현하기 어렵다. 대위신청은 이 공백을 메우기 위하여 인정된 절차이다.

가상의 예로, 부동산이 여러 차례 전전 매도되었으나 등기명의가 중간 매도인에게 그대로 남아 있는 경우를 들 수 있다. 이때 최종 매수인은 자기 명의로 등기를 옮기기 위해 중간 매도인의 등기청구권을 대위하여 행사할 수 있는지를 따져야 한다. 대위신청은 채무자의 협력 없이도 등기 절차를 진행할 수 있게 하는 점에서 채권 실현의 수단이 된다.

법 체계에서 대위신청은 「부동산등기법」 제28조에 근거를 두며, 등기관은 대위자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소 소재지와 대위원인을 등기에 기록하여야 한다. 이는 누가 어떤 사유로 등기를 신청하였는지를 공시하기 위한 것이다. 신청인은 대위원인을 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 하므로, 대위신청은 채권자의 권리 보호 수단이면서도 신청주의의 틀 안에서 적법성을 요구받는다.