불이익변경금지 원칙

핵심 정리

불이익변경금지 원칙은 피고인만 상소하거나 피고인을 위하여 상소한 사건에서, 상급심이 원심이 같은 범죄사실에 대하여 선고한 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 「형사소송법」 제368조가 이 원칙의 근거이다. 원칙의 목적은 피고인이 상소권을 행사하였다는 이유로 오히려 형이 무거워지는 결과를 막아, 상소를 위축시키지 않는 데 있다. 피고인만 상소한 사건에서 항소심은 제1심 판결보다 무거운 형을 선고할 수 없다.

이 원칙의 비교 대상은 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고되거나 고지된 형이다. 상소심은 먼저 무엇과 비교할지를 확정한 뒤, 그 형과 자신이 선고하려는 형을 맞대어 보아야 한다. 정식재판을 청구한 피고인만 사건에서도 법원은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다. 피고인만 상고하여 원심판결이 파기되고 사건이 환송된 경우에도, 환송 전 원심판결과의 관계에서 이 원칙이 적용된다.

판단은 「형법」상 형의 경중을 일응의 기준으로 삼되, 주문 전체를 고려하여 실질적으로 이루어진다. 병과형, 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등도 주문의 일부로서 함께 본다. 형의 불이익 여부는 주문을 개별적·형식적으로 볼 것이 아니라 전체적·실질적으로 판단해야 한다. 그래서 주문 전체를 실질적으로 비교해야 하며, 한 부분의 형량만 비교하면 결론이 달라질 수 있다.

원칙은 형량의 상한을 제한하는 것이며, 공소사실 범위나 죄명을 고정하는 것이 아니다. 이 원칙은 형량을 제한하는 것이지 공소장변경을 막는 것이 아니다. 따라서 죄명이나 인정 범위의 변동과 형의 불이익 여부는 구별하여 판단해야 한다.

자세히

일부 무죄와 같은 형의 선고

피고인만 항소한 사건에서 항소심이 원심이 인정한 범죄사실 일부를 무죄로 하면서, 나머지에 대하여 원심과 같은 형을 선고하는 경우가 있다. 이때 형이 같다면 위배되지 않는다 형이 줄어든 것도 아니고 늘어난 것도 아니므로, 원칙이 문제 삼는 형의 불이익이 없다는 것이 이 결론의 논리다. 일부 무죄 선고는 범죄사실의 인정 범위를 줄이는 것이지, 그 자체로 형을 가중하는 것이 아니다.

제1심이 일죄로 인정한 사실을 항소심이 검사의 공소장변경 신청을 받아들여 경합범으로 처단하는 경우도 같은 방식으로 본다. 선고형이 동일하다면 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는다. 여기서도 기준은 죄명이나 처단 방식의 형식이 아니라 선고되는 형의 실질이다.

벌금 액수, 병과형과 부가 처분

벌금형에서는 원심이 선고한 금액이 상한이다. 피고인만 항소한 경우 원심이 선고한 벌금액을 초과하여 선고할 수 없다. 벌금의 액수는 형의 크기를 그대로 드러내므로, 금액이 같거나 낮아야 한다는 점에서 비교가 단순하다. 다만 주문이 여러 부분으로 되어 있으면 그 전체를 함께 보아야 한다.

병과형이나 부가적 처분을 새로 더하는 것도 형의 불이익이다. 제1심과 같은 벌금형을 선고하면서 이수명령을 병과하는 것은 피고인에게 불리하게 변경된 것이어서 허용되지 않는다. 반면 제1심에서 선고된 추징을 같은 물건에 대한 몰수로 바꾸는 것은, 피고인만 항소한 경우에도 원칙에 위반되지 않는다. 추징과 몰수는 모두 물건에 관한 처분이지만, 원칙의 판단은 바뀐 주문이 실질적으로 불리한지에 맞춰진다.

소송비용도 같은 시각에서 본다. 제1심이 소송비용 부담 재판을 하지 않은 경우, 항소심이 피고인에게 소송비용을 부담하도록 재판하여도 원칙에 위배되지 않는다. 소송비용은 형의 본체와 구별되는 부수적 부담이지만, 주문에 담긴 부담이라는 점에서 비교 대상에서 빠지지 않는다.

부정기형, 재심과 환송

소년 피고인에 대한 부정기형을 항소심이 정기형으로 바꾸는 경우가 대표적이다. 부정기형은 장기와 단기의 폭을 가지는 형이고, 정기형은 하나의 점으로 정해지는 형이어서 두 형의 경중을 단순히 비교하기 어렵다. 이 점에서 판례는 부정기형을 정기형으로 바꿀 때 부정기형의 장기와 단기 사이의 중간 지점을 기준으로 본다. 제1심의 부정기형을 항소심이 정기형으로 바꾸면서 피고인에게 제1심보다 불리하게 선고하면, 원칙에 어긋난다.

위반 여부는 항소심의 형이 원심의 형보다 중한지에 따라 판단하며, 정기형이 부정기형의 장기보다 낮은지만으로 결론을 내리지 않는다. 재심 사건도 같은 취지에서 본다. 재심에서 원판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 원칙은, 재심을 허용하되 피고인의 법적 안정성을 해치지 않는 범위에서 이루어져야 한다는 취지다.