독수과실과 2차 증거

핵심 정리

독수과실이론은 위법하게 수집된 1차적 증거를 기초로 얻은 2차적 증거에도 증거능력 제한을 미치게 하는 법리다. 「형사소송법」 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정하는데, 이 배제가 1차 증거에서 파생된 2차 증거에까지 미치는지가 문제 된다. 판례는 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집한 증거와 이를 기초로 획득한 2차적 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다고 본다.

예외는 1차 증거 수집과 2차 증거 수집 사이의 인과관계 희석·단절이 인정되는 경우다. 판례는 2차 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하되, 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 판단한다. 1차 증거를 기초로 2차 증거를 다시 수집하는 과정에서 추가로 발생한 사정까지 살핀다. 이러한 특별한 사정이 있다는 증명책임은 검사에게 있다.

다만 위법수집증거에서 파생된 2차 증거와 독립된 증거는 구별해야 한다. 위법한 압수 절차가 있더라도 그 절차의 적법 여부에 영향을 받지 않는 별개의 독립적 증거는 독수과실의 영향을 받지 않는다. 따라서 어떤 증거가 2차 증거인지는 위법 수집물에서 파생되었는지와 인과관계가 끊겼는지를 함께 따져 정한다.

자세히

강제연행 뒤 2차 측정 결과

2차 증거의 가장 기본적인 쟁점은 위법한 1차 수집 상태가 2차 증거를 얻는 시점까지 이어졌는지다. 시간적으로 단절되었는지는 연행 후 얼마나 시간이 흘렀는지와 그 사이에 어떤 사정이 있었는지로 판단한다. 장소적으로 단절되었는지는 연행 장소를 벗어나 측정했는지로 판단한다.

위법한 강제연행 상태와 시간적·장소적으로 단절되지 않은 상태에서 이루어진 2차 측정 결과는 위법 수집 증거의 연장이므로 유죄 증거로 쓸 수 없다.

영장 뒤 2차 수집과 인과관계 희석

영장 없이 얻은 정보를 바탕으로 수집한 2차 증거는 앞선 위법과의 인과관계가 희석되었는지 따로 살펴야 한다. 핵심은 2차 증거를 얻은 절차가 1차 위법과 무관한 새로운 적법 절차인지, 그리고 피의자의 후속 행위가 어떠했는지다.

영장주의를 의도적으로 회피하지 않았고 피의자가 상당 시간 경과 후 다시 자백하거나 피해품을 임의 제출한 사정은 증거능력을 인정할 정황이 된다.

위법한 체포 후 적법한 구금과 영장에 의한 2차 증거수집이 이루어진 경우, 이는 체포 과정의 위법과 2차 증거 사이의 인과관계를 희석하는 정황이 된다.