증거동의의 의제

핵심 정리

증거동의는 전문증거에 대하여 당사자가 증거로 함에 동의함으로써 증거능력을 얻게 하는 제도다. 「형사소송법」은 제310조의2에서 전문증거의 증거능력을 원칙적으로 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 인정한다. 증거동의는 이러한 예외 가운데 당사자의 의사에 기초한 것이다. 전문법칙에 의하여 증거능력이 없는 증거라도 당사자가 동의하고 법원이 진정한 것으로 인정하면 증거능력이 생긴다. 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의한 서류라도 법원이 진정한 것으로 인정한 때에 증거로 할 수 있다.

「형사소송규칙」 제134조는 법원이 서류나 물건을 증거로 결정할 때 제출자로 하여금 그것을 상대방에게 제시하게 하고, 상대방이 증거능력 유무에 관하여 의견을 진술하도록 정한다. 다만 동의가 있는 것으로 간주되는 경우에는 그러하지 아니하다. 이 단서 때문에 간주된 동의는 상대방의 의견 진술 절차를 거치지 않고도 증거능력을 발생시키는 점에서 일반 동의와 구별된다.

증거동의는 방식에 크게 제한이 없다. 검사가 제시한 모든 증거를 일괄하여 증거로 함에 동의하는 방식으로 하여도 효력이 있다. 개개의 증거에 대하여 별도로 동의를 받지 않고 일괄하여 동의한 경우에도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 않는다. 동의의 주체는 피고인이지만, 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 있다.

동의에는 철회와 취소의 시한이 있다. 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회하거나 취소할 수 있으며, 철회되면 그 증거능력은 유지되지 않는다. 증거조사가 완료된 뒤에는 철회할 수 없으므로, 제1심에서 한 증거동의는 제2심에서 철회할 수 없다.

법률은 피고인의 실제 의사가 없더라도 일정한 경우 증거동의가 있는 것으로 본다. 이를 간주, 곧 증거동의의 의제라고 한다. 대표적인 경우는 정식재판에서 피고인이 불출정하여 법원이 피고인 없이 증거조사를 하는 경우와, 재판을 거부하여 피고인이 퇴정한 경우다. 판례는 이러한 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어진다고 본다.

자세히

변호인 대리 동의와 피고인의 명시 의사

변호인이 피고인을 대리하여 동의하는 문제는 가장 자주 비교되는 쟁점이다. 피고인이 먼저 부동의한 뒤 피고인 불출석 기일에 변호인만 출석하여 종전 의견을 번복하고 동의하였더라도, 특별한 사정이 없으면 그 동의는 효력이 없다.피고인이 부동의한 뒤 피고인 불출석 기일에 변호인만 출석하여 종전 의견을 번복하고 동의하더라도 특별한 사정이 없으면 그 동의는 효력이 없다. 이는 피고인의 명시된 부동의를 변호인이 기일에 나와서 뒤집을 수 없다는 뜻이다. 피고인이 출석하지 않은 기일에 변호인이 동의하였다는 사정만으로 종전의 부동의에 따른 효력이 생기지도 않는다.

변호인의 대리권과 피고인의 의사는 서로 다른 문제다. 대리권은 반드시 명시적으로 위임되어야 하는 것이 아니다. 그러나 대리권이 넓다고 하여 피고인의 뜻을 거스를 수 있는 것은 아니다. 변호인은 피고인이 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수 없다. 두 내용을 나란히 놓으면 다음과 같다.

정식재판의 불출정과 재판 거부에 따른 간주

정식재판 절차에서 피고인이 연속하여 2회 출정하지 않으면, 법원은 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있고 증거에 대한 동의가 간주된다.정식재판 절차에서 피고인이 연속하여 2회 출정하지 않으면 증거동의가 간주된다. 이 간주는 피고인이 출정하지 않은 것에 대한 제재적 성격을 가진다는 점이 중요하다. 판례도 피고인이 출정하지 않음으로써 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 규정이라고 본다. 따라서 피고인의 진의를 묻지 않고 동의를 의제하는 것이다.

다만 출정하지 않은 피고인을 대신하여 대리인이나 변호인이 출정한 때에는 간주가 적용되지 않는다. 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우라도, 대리인이나 변호인이 출정하였다면 증거동의가 있는 것으로 간주하지 아니한다.피고인이 출정하지 아니하면 증거동의가 있는 것으로 간주되지만, 대리인이나 변호인이 출정한 때에는 그러하지 아니하다. 이 점에서 변호인의 출석 여부가 간주 여부를 가르는 기준이 된다.

재판 거부로 피고인이 퇴정한 상황에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에도 간주가 생긴다. 검사가 제출한 전문증거에 대하여는 피고인의 진의와 관계없이 동의가 있는 것으로 간주된다. 필요적 변호사건에서는 피고인과 변호인이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정한 경우에도 증거동의가 간주된다. 간주의 원인이 '불출정'인지 '재판 거부 후 퇴정'인지에 따라 사례의 사실관계가 달라지므로, 두 경우를 구별하여 읽어야 한다.