전문법칙과 진술불능 예외(314조)

핵심 정리

전문증거는 공판정 밖의 진술을 내용으로 하는 서류나 타인의 진술로서, 그 진술 내용의 진실성을 증명하는 데 쓰이는 것을 말한다. 전문증거는 원칙적으로 증거능력이 없다. 「형사소송법」 제310조의2가 이 원칙을 정하고, 제311조부터 제316조가 요건을 갖춘 경우에만 예외를 인정한다.

제314조는 제312조 또는 제313조의 서류에 대하여 원진술자에 대한 반대신문 기회가 없더라도 증거로 할 수 있게 하는 예외다. 요건은 두 가지다. 첫째, 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없어야 한다. 둘째, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 진술불능은 객관적으로 진술할 수 없는 경우를 말하며 단순한 출석 불응은 여기에 해당하지 않는다.

특신상태는 진술 내용이나 서류 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다. 그 증명은 단지 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 제314조는 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 주는 중대한 예외이므로 요건을 엄격하게 해석한다.

가장 많이 다퉈지는 것은 준하는 사유에 증언거부가 포함되는지다. 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에는 진술불능에 해당하지 않는다. 다만 피고인이 초래한 특별한 사정이 있으면 증언거부 상황도 준하는 사유가 될 수 있다.

전문이 거듭되는 재전문이나 중첩 전문에서는 진술 단계마다 전문법칙의 예외 요건을 각각 갖추어야 한다. 전문증거인지는 증명하려는 요증사실에 따라 정해진다. 같은 진술도 사건에 따라 전문증거이기도 하고 아니기도 하다. 원진술의 존재 자체가 요증사실이면 그 원진술은 본래증거에 해당하여 전문법칙이 적용되지 않는다.

자세히

증언거부와 준하는 사유

증언을 거부한 자는 진술불능에 해당하지 않으므로, 특신상태가 증명되더라도 그 진술조서의 증거능력은 인정되지 않는다. 증인이 법정에서 정당한 사유 없이 증언을 거부하였다는 사정만으로는 진술불능 요건이 충족되지 않는다. 수사기관에서 진술한 참고인이라도 피고인이 증언거부 상황을 초래하였다는 등 특별한 사정이 없으면 준하는 사유에 해당하지 않는다.

증언거부권을 행사하여 증언하지 않았다는 사정만으로 서면의 증거능력이 인정되지는 않는다. 그 서면은 자체의 증거능력 요건을 갖추어야 한다. 증인이 증언을 번복하는 진술서를 검사가 작성하게 한 사정만으로 증거능력이 당연히 배제되지는 않으며, 피고인이 증거로 함에 동의하면 증거로 할 수 있다.

진술불능의 개별 사유

진술자가 공판정에서 대부분의 사항을 기억하지 못하여 수사기관에서의 진술을 재현할 수 없게 된 경우에는 진술불능에 해당할 수 있다. 진술자가 사망하였다는 사정만으로는 다른 피고인에 대하여 그 진술조서의 증거능력을 인정할 수 없다. 피고인이 내용을 부인하는 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 부인 사정만으로 증거능력이 인정되지 않고, 진술불능 등 요건이 갖추어져야 한다.

재전문과 전달 단계

법정 밖 진술을 전달하는 증언은 전달 단계마다 각 진술이 예외 요건을 갖추어야 증거능력이 인정된다. 전해 들은 타인의 말을 증언하는 경우 원진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명되지 않으면 증거로 쓸 수 없다. 다만 법정 밖 타인의 진술을 내용으로 하는 증언도 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해졌다면 증거능력이 인정될 수 있다.

수사기관 조서에 기재된 제3자의 진술이 다시 공판정 진술로 이어지면 재전문에 해당하므로 각 단계의 요건을 갖추어야 한다. 전문진술을 옮겨 적은 진술조서에서 원진술자의 진술 부분은 각 단계의 요건을 모두 갖춘 때에만 증거로 쓸 수 있다. 재전문진술을 기재한 조서는 전문법칙이 중첩되므로 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 인정되지 않는다. 전문진술이 기재된 조서는 제312조 또는 제314조의 요건과 제316조의 요건을 모두 갖추면 증거능력이 인정된다.

F의 진술 내용을 F가 아닌 G가 법정에서 전달하는 진술은 전문증거에 해당한다.

원진술자 출석과 제316조

전문진술은 원진술자의 진술을 내용으로 하는 타인의 진술로서, 법률에서 정한 예외 요건을 갖추지 못하면 증거로 할 수 없다. 원진술자가 공판정에서 진술하고 있다면 그 진술조서 중 원진술자의 진술 내용 부분은 사망·질병 등에 준하여 진술할 수 없을 때가 아니면 증거능력이 없다. 원진술자가 법정에 증인으로 출석하여 진술한 경우 그 진술을 내용으로 하는 전문진술은 제316조 제2항 요건을 충족하지 않으므로 피고인의 증거동의가 없으면 증거능력이 없다.

원진술자가 공동피고인으로 출석해 진술할 수 있는 상태라면 제316조 제2항의 진술불능 요건이 인정되지 않는다. 피고인 아닌 자의 진술이 타인의 진술을 내용으로 하는 경우 제316조 제2항의 특신상태 증명은 개연성 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 법정 밖 원진술자의 진술을 전달하는 증인의 진술은 원진술자가 법정에서 진술할 수 없는 사유와 특신상태가 증명되어야 증거로 할 수 있다. 피고인이 피의자신문에서 한 진술을 법정에서 수사관이 전달하는 경우, 피고인의 동의가 없더라도 특신상태가 증명되면 증거로 할 수 있다.

서면과 문서의 예외

공범인 다른 피고인이 다른 사건의 공판정에서 한 진술을 기재한 공판조서는 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서로서 제315조 제3호에 해당한다. 영업상 필요로 작성된 통상문서는 전문법칙의 예외로서 증거능력이 있는 문서에 해당한다.

사무처리 내역을 계속적·기계적으로 기재한 문서가 아니고 수사기관의 의뢰에 따라 의견을 밝힌 회신 문서는 제315조 제3호에 해당하지 않는다. 상급자 보고를 목적으로 작성된 영사의 확인서 부분은 제315조 제3호 문서에 해당하지 않는다.

피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류는 제313조 제1항의 서류에 해당한다. 게시된 유인물 자체를 범행 증거로 제출한 경우 이를 진술서로 보아 작성자의 진정성립 진술을 요구하는 것은 맞지 않는다. 공범이 작성한 진술서는 피고인이 그 내용을 부인하면 그 피고인에 대하여 증거능력이 없다.