공소장변경의 허용 범위

핵심 정리

공소장변경은 검사가 법원의 허가를 받아 공소장에 기재한 공소사실이나 적용법조를 추가·철회·변경하는 절차다(「형사소송법」 제298조 제1항). 법원의 심판 대상을 공소사실로 한정해 심리를 합리화하고, 피고인이 방어의 초점을 분명히 알게 하려는 제도다.

공소장변경을 허용할지는 공소사실의 동일성을 중심으로 판단한다. 동일성은 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 같은지로 가리며, 피고인의 행위와 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 함께 고려한다. 공소장변경은 동일성 범위 안에서만 허용되고, 특별한 사정이 없으면 법원은 이를 허가하여야 한다. 동일성이 없는 범죄사실을 추가하는 신청이라면 법원은 그 신청을 기각하여야 한다.

시기에도 제한이 있다. 변경 사유가 변론종결 이후에 생기는 등 특별한 사정이 없는 한 심리 종결 전 신청이어야 허가 대상이 된다. 법원이 심리를 마친 뒤 검사가 신청하였다고 하여 반드시 심리를 재개해 허가해야 하는 것은 아니다.

공소장변경이 없어도 법원이 판단할 수 있는 범위가 있다. 공소사실보다 가벼운 죄가 인정되면 그 죄로 처벌할 수 있다. 반면 기본적 사실관계가 다른 별개의 범죄사실은 공소장변경의 방법으로 추가할 수 없다.

허가 결정 자체에 대한 불복도 정리해 둔다. 공소장변경 허가는 판결 전 소송절차에 관한 결정이므로 독립하여 항고할 수 없고, 위법이 판결에 영향을 미친 경우에 한해 판결에 대한 상소로 다툴 수 있다.

자세히

가중·기본 범죄와 가벼운 죄

공소사실에 적힌 가중 요소가 인정되지 않는 경우가 자주 문제 된다. 공소사실 중 가중 요소가 인정되지 않더라도 기본 범죄사실이 인정되면 공소장변경 없이 그 기본 범죄로 유죄를 인정할 수 있다. 강간죄 공소사실에 대하여 폭행죄만 인정하는 것도 공소장변경 없이 허용된다.

반대로 형을 높이는 방향의 법조 적용은 다르게 본다. 동일한 구성요건에 해당하는 범죄사실을 검사가 일반법 조항으로 기소한 경우, 법원은 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특별법위반죄로 처단할 수 없다. 구성요건이 같더라도 가중처벌 법규를 적용하려면 공소장변경이 필요하다.

미수로 기소된 사건에서도 방어권에 불이익이 생기는지를 살핀다. 준강간 장애미수 사건에서 불능미수 인정이 방어권에 실질적 불이익을 주지 않으면 법원은 공소장변경 없이 이를 직권으로 인정할 수 있다. 그러나 미수로 기소된 공소사실을 기수로 인정해 불리한 법률효과를 주는 것은 허용되지 않는다.

포괄일죄와 실체적 경합

실체적 경합으로 기소된 범행이 포괄일죄로 밝혀지는 경우와 그 반대의 경우가 모두 쟁점이다. 포괄일죄 관계에 있는 추가 범죄사실을 포함하는 공소장변경 신청이 있으면, 당초 공소사실과 포괄일죄를 이루는 한 법원은 이를 허가하여야 한다. 판례는 개개 공소사실별 동일성보다, 변경된 공소사실이 단일하고 계속된 범의 아래 동종 범행을 반복하여 피해법익이 동일한 포괄일죄 범주 안에 있는지에 초점을 맞춘다고 본다.

포괄일죄로 기소된 범죄사실도 동일성이 유지되고 방어권에 실질적 불이익이 없다면 공소장변경 없이 실체적 경합으로 인정할 수 있다. 역으로 포괄적으로 기소된 배임 공소사실이 개별 배임죄의 경합범으로 확인되면, 공소장변경 없이 그 개별 죄로 유죄를 인정할 수 있다. 동일한 상습범으로 볼 수 있는 범죄사실은 공소장변경을 통해 기존 공소사실에 추가할 수 있다.

법원의 재량과 절차

법원이 검사에게 공소장변경을 요구할지는 재량에 속한다. 요구하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 공소장변경 없이 심리할 수 있는 여러 죄가 있으면 법원은 그중 하나를 임의로 골라 심판할 수 없고, 검사에게 공소사실을 석명하게 하여야 한다.

합의부 관할 사건에 단독판사 관할 죄명·적용법조의 변경신청서가 제출되면, 합의부는 허가결정 여부와 관계없이 사건의 실체에 들어가 심판하여야 한다. 약식명령에 대하여 피고인만 정식재판을 청구한 경우에도 유기징역형만 있는 죄로 공소장을 변경하는 것은 허용된다. 구두로 허가를 신청하면서 일부만 진술하고 나머지는 전자문서로 저장한 저장매체를 제출한 경우, 전자문서 부분은 허가신청이 된 것이라 할 수 없다.

예비적 공소사실이 추가되어도 주위적 공소사실은 유지되므로, 법원은 그에 대한 판단을 생략할 수 없다.

죄명과 관여 형식의 변경

정범으로 기소된 피고인에게 법원이 공소장변경 없이 간접정범 규정을 직권으로 적용하더라도, 방어권에 실질적 불이익이 없으면 위법하지 않다. 배임죄로 기소된 사실이 횡령죄에 해당한다고 판단되면, 법원은 공소장을 변경하지 않고 직권으로 횡령죄를 인정할 수 있다.

공동정범으로 기소된 사건에서 방조범을 인정하려면 방조범 성립에 관한 심리와 공방이 있어야 하고 방어권 행사에 실질적 불이익이 없어야 한다. 방조범 요건이 인정되고 방어권에 실질적 불이익이 없으면 공소장변경 없이 방조범으로 인정할 수 있다.

사실인정에 변화가 없고 법률적 평가만 달라지는 경우에도, 구성요건이 다르다는 이유만으로 공소장변경이 반드시 필요한 것은 아니다. 판단 기준은 공소사실의 동일성과 방어권 불이익이다.