친고죄·반의사불벌죄와 처벌 희망

핵심 정리

친고죄는 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 범죄이고, 반의사불벌죄는 고소가 없어도 기소할 수 있지만 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 기소할 수 없고, 기소 뒤에 그 의사를 표시하면 형사재판을 끝내야 하는 범죄다. 두 유형은 모두 피해자의 의사가 소추의 조건이 된다는 점에서 같다. 그러나 판례는 피해자의 의사를 조건으로 하는 이유와 방법이 두 제도에서 같다고 할 수 없다고 본다. 반의사불벌죄에는 피해자에 대한 배상이나 당사자 사이의 개인적 분쟁 해결을 촉진하려는 취지도 포함되어 있다고 보기 때문이다.

고소의 취소와 처벌희망 의사표시의 철회는 제1심 판결 선고 전까지 할 수 있다. 판결이 선고된 뒤에 한 취소나 철회는 효력이 없어 공소기각 재판의 근거가 되지 못한다. 제1심 판결 선고 전에 유효한 고소취소가 있으면 법원은 공소기각판결을 선고하여야 한다.

고소의 취소는 공소제기 전에는 고소사건을 담당하는 수사기관에, 공소제기 후에는 수소법원에 하여야 한다. 고소를 취소한 자는 그 사건에 대하여 다시 고소하지 못한다. 판례는 고소의 취소와 처벌희망 의사표시의 철회를 법률행위적 소송행위로 본다.

「형사소송법」 제233조는 친고죄의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소나 그 취소가 다른 공범자에게도 효력이 있다고 정한다. 반의사불벌죄에는 제233조의 고소불가분 원칙이 준용되지 않는다. 공범 사이의 효력을 묻는 문제는 이 차이를 기준으로 풀면 된다.

고소권은 공법상 권리이므로 고소하기 전에 미리 포기할 수 없다. 다만 일단 한 고소는 취소할 수 있다.

자세히

고소 취소와 처벌희망 철회의 시한

이 쟁점은 취소와 철회의 시한을 다룬다. 모욕죄의 고소 취소는 제1심 판결 선고 전까지만 할 수 있고, 그 이후 항소심에서 제출된 고소취소 합의서는 효력이 없다.모욕죄의 고소 취소는 제1심 판결 선고 전까지만 할 수 있으며, 그 이후 항소심에서 제출된 고소취소 합의서는 효력이 없다. 피고인의 진술 없이 판결이 확정된 뒤 항소권이 회복되어 항소심이 열린 경우에도, 피해자는 그 항소심에서 처벌희망 의사표시를 철회할 수 없다. 비친고죄로 기소되었다가 항소심에서 친고죄로 인정된 경우에도, 그 항소심에서 한 고소취소는 친고죄에 대한 고소취소로서 효력이 없다. 시한 판단의 기준은 제1심 판결 선고 시점이다.

공소장 변경과 처벌불원

처벌불원 의사표시가 공소기각 사유가 되는지는 공소장이 어떤 죄명으로 바뀌었는지에 따라 달라진다. 공소장변경으로 반의사불벌죄가 아닌 죄명이 된 경우, 제1심판결 선고 전 처벌불원 의사표시를 이유로 공소기각판결을 선고할 수 없다. 반면 친고죄로 기소된 뒤 고소가 취소되었더라도 공소사실 동일성이 인정되는 범위에서 비친고죄로 공소장을 변경할 수 있다. 따라서 사건이 어떤 죄명으로 심판되는지를 먼저 확인해야 한다.

의사능력 있는 피해자의 단독 의사표시

의사능력 있는 피해자는 반의사불벌죄에서 처벌불원 또는 처벌희망 의사표시나 그 철회를 법정대리인의 동의 없이 단독으로 할 수 있다. 의사능력이 있는 미성년 피해자도 자신의 의사로 처벌불원 의사표시를 할 수 있고, 그 의사표시가 명백하면 공소를 제기할 수 없다. 처벌희망 의사표시의 철회에도 법정대리인의 동의는 필요하지 않다.

의사무능력자의 대리와 고소권 행사

의사무능력자인 피해자를 성년후견인이 대리하여 처벌불원 의사를 정하는 것은 명문 규정이 없으면 허용되지 않는다. 판례는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 가정법원의 허가를 얻더라도 결론이 달라지지 않는다고 본다. 교통사고처리특례법이 정한 '피해자의 명시적인 의사'는 피해자 본인의 의사를 뜻하므로, 제3자가 피해자를 대신하여 처벌불원 의사를 형성하는 것은 법문에 반한다고 본다. 피해자의 변호사는 피해자 등의 대리가 허용되는 소송행위에 관하여 포괄적 대리권을 가지며 처벌희망 의사표시를 철회할 수 있다. 법정대리인의 고소권은 법정대리인에게 인정되는 고유한 권리이므로, 피해자가 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다.

민사합의와 고소 취소의 인정

민사조정에서 장래 고소를 취하하기로 합의하였다는 사정만으로는 이미 제기된 형사사건의 고소가 취소되었다고 볼 수 없다. 반대로 고소를 취소한다는 명시적 문구가 없더라도, 합의서를 제출하여 처벌을 원하지 않는다는 취지가 드러나면 고소를 취소한 것으로 볼 수 있다. 판례는 합의서가 제1심 판결 선고 전에 법원에 제출되었다고 볼 자료가 없고 피해자가 법정에서 처벌을 원한다고 진술한 사안에서, 고소 취소가 있었다고 보지 않았다.