변호인의 조력을 받을 권리

핵심 정리

변호인의 조력을 받을 권리는 헌법 제12조 제4항과 제5항에 근거를 둔 헌법상 기본권이다. 이 권리는 신체구속 여부와 무관하게 인정된다. 신체구속을 당한 사람뿐 아니라 불구속 피의자와 피고인에게도 법치국가원리와 적법절차원칙에 따라 당연히 인정된다. 판례는 피의자·피고인이 국가권력에 실질적으로 대등하게 대응하고 공정한 형사절차를 보장받으려면, 헌법에 따라 이 권리를 보장해야 한다고 본다.

이 권리에서 ‘조력’은 변호인의 충분한 조력을 뜻한다. 따라서 국선변호인이 형식적으로 선임되는 것만으로는 부족하고, 실질적 조력을 할 수 있도록 국가가 뒷받침해야 한다. 판례는 그 핵심 부분이 헌법상 기본권으로 보호된다고 본다.

접견교통권은 이 권리의 핵심을 이룬다. 피의자가 변호인과 접견하여 조언과 상담을 받을 수 없거나 그 내용의 비밀이 보장되지 않으면 조력을 받는다는 것은 유명무실해진다. 그래서 판례는 조언과 상담의 내용에 대하여도 비밀이 완전히 보장되어야 한다고 본다. 신체구속을 당한 피의자의 접견교통권은 수사기관의 처분만으로 제한할 수 없고 법령에 의해서만 제한될 수 있다. 다만 미결수용자의 변호인 접견권은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우 법률로써 제한될 수 있다.

변호인의 조력을 받을 권리가 침해된 경우에는 그 상태에서 작성된 피의자신문조서를 증거로 쓸 수 있는지가 문제 된다. 피의자가 변호인 참여를 명백히 원한다고 표시하였음에도 정당한 사유 없이 참여시키지 않고 작성한 피의자신문조서는 증거로 할 수 없다. 접견신청을 거부한 상태에서 작성된 조서도 피의자의 유죄 증거로 사용할 수 없다. 검사가 접견을 부당하게 제한하고 있는 동안 작성한 조서 역시 증거능력이 없다.

필요적 변호사건에서는 변호인 없이 심리하는 것이 원칙적으로 허용되지 않는다. 다만 판결만을 선고하는 경우에는 변호인 없이 개정할 수 있다. 필요적 변호사건은 미성년자 또는 70세 이상 피고인 사건을 포함한다.

자세히

피의자신문 참여와 조서의 증거능력

피의자신문에 참여한 변호인은 신문방법이 위법하거나 부당하다고 인정되면 이의를 제기할 수 있다. 이의제기의 대상은 위법한 신문방법에 한정되지 않고 부당한 신문방법도 포함된다. 신문 과정에서 이의를 제기할 수 있어야 변호인이 신문에 실질적으로 참여할 수 있다. 판례는 변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 권리도 헌법상 변호권으로 보호된다고 본다. 이 참여권은 「형사소송법」 제243조의2에서 정한 피의자신문절차에 대한 법률상 권리로서 그 절차가 엄격히 준수되어야 한다.

신체구속을 당하지 아니한 피의자의 변호인도 체포·구속된 피의자의 변호인과 마찬가지로 피의자신문 참여를 신청할 수 있다. 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 변호인의 조력을 받을 수 있음을 알려주어야 한다. 이러한 고지 없이 진행된 신문은 이후 조서의 증거능력 판단에서 불리하게 작용할 수 있다고 보는 것이 일반적이다.

접견교통권의 주체와 범위

변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있으면 신체구속 피의자와의 접견을 제한할 수 없다. 변호인 선임서를 제출하지 않았더라도 변호인이 되려는 의사를 표시하고 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있는 자는 접견 권한이 있으므로, 수사기관은 정당한 이유 없이 접견을 거부하여서는 안 된다. 이러한 자는 「형사소송법」 제34조의 변호인이 되려는 자의 지위를 가진다.