주거침입의 승낙과 침입

핵심 정리

주거침입죄는 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하는 것을 처벌하며(「형법」 제319조 제1항), 본장의 미수범도 처벌한다(「형법」 제322조). 이 죄의 보호법익은 사실상 주거의 평온이다. 주거를 점유할 법적 권한이 있는지보다 사실상 주거를 지배·관리하며 평온하게 누리는 상태가 보호되므로, 거주자나 관리자가 그 건조물에 대해 권한을 가지는지는 범죄 성립을 좌우하지 않는다.

침입은 이 평온 상태를 해치는 행위태양으로 들어가는 것을 뜻한다. 침입 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하는 것이 원칙이다. 타인의 주거에 들어갔다는 사정만으로 곧바로 침입이 되지는 않는다. 거주자의 의사에 반하는지는 평온 침해를 판단할 때 고려하는 한 요소일 뿐 주된 기준이 아니다.

승낙은 침입 판단의 중심에 있다. 거주자나 관리자의 현실적 승낙을 받고 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 원칙적으로 침입이 아니다. 승낙의 동기에 착오가 있어 실제 출입 목적을 알았다면 승낙하지 않았을 사정이 있더라도 이 결론은 달라지지 않는다. 다만 외관상 승낙이 있더라도 기망에 의한 것이어서 실질적 승낙이 없었다면 주거침입죄가 성립한다.

객체 측면에서는 주거의 범위가 문제된다. 사람의 주거에는 가옥 자체뿐 아니라 그에 딸린 위요지도 포함되며, 다세대·연립·아파트 등 공동주택의 엘리베이터, 공용 계단과 복도도 특별한 사정이 없는 한 사람의 주거에 해당한다. 건조물침입죄의 객체인 위요지는 인접 토지라는 이유만으로 인정되지 않고, 인적·물적 설비 등으로 구획되거나 통제되는지에 따라 가려진다.

효과 측면에서 야간주거침입절도죄(「형법」 제330조)는 야간에 주거에 침입하여 재물을 절취하는 죄다. 주거침입죄와 절도죄가 결합한 형태로, 야간에 재물을 절취할 목적으로 주거에 침입한 단계에서 이미 실행에 착수한 것으로 본다. 야간 요건과 침입의 시점이 어긋나면 성립하지 않는다.

자세히

주거의 범위와 공용부분

주거침입죄의 객체가 되는 사람의 주거는 독립된 가옥에 한정되지 않는다. 외부인의 무단출입을 통제·관리하지 않는 다세대주택의 공용계단도 주거침입죄의 객체인 사람의 주거에 해당한다. 같은 취지에서 공동주택의 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거에 해당한다고 보는 것이 기본 구조다. 정원 등 위요지도 주거에 포함된다는 점은 가옥과 결합된 생활공간 전체를 보호한다는 발상에서 나온다. 이 세 가지를 나란히 두면, 출입자가 평소 드나들 수 있는 공간이라도 거주자가 외부인의 출입을 관리하는 공간이라면 주거의 일부로 보는 것이 출발점이다.

비밀번호 출입은 객체 판단과 침입 판단이 함께 걸리는 쟁점이다. 알고 있던 공동현관 비밀번호로 들어갔다는 사정만으로 침입 전체가 부정되는 것은 아니다. 폭행 목적으로 거주자의 의사에 반해 공동현관을 통과하였다면 공용부분에 대한 주거침입죄가 성립할 여지가 있다.

위요지의 범위

위요지는 건조물의 이용에 기여하는 인접 토지를 말한다. 그러나 인접 토지가 건조물의 이용에 기여한다는 사정만으로 위요지가 되는 것은 아니다. 인적·물적 설비 등으로 구획되거나 통제되지 않아 통상의 보행으로 경계를 쉽게 넘을 수 있는 토지는 건조물침입죄의 객체인 위요지가 되지 않는다. 이 구별은 토지의 이용 관계보다 출입 통제의 실질을 본다는 점에서 중요하다.

침입의 판단: 평온 침해와 승낙

침입의 판단은 거주자의 주관적 의사보다 사실상 평온의 침해라는 객관적 기준으로 한다. 판례는 출입 당시의 행위태양을 외형적으로 보고, 그 행위가 주거의 사실상 평온을 해치는지를 기준으로 삼는다. 그래서 대문을 몰래 열고 들어가 주거 안을 엿보는 행위는 평온을 해치는 행위태양으로서 주거침입죄가 성립한다. 반면 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어간 경우에는, 그 목적이 범죄나 불법행위에 있거나 영업주가 실제 목적을 알았다면 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 있더라도 침입행위에 해당하지 않는다는 것이 판례의 입장이다.

기망에 관한 쟁점은 승낙의 효력을 다룬다. 승낙이 외관상 있더라도 기망에 의한 것이면 실질적 승낙이 없는 것이어서 침입이 된다. 이는 목적이나 동기에 착오가 있을 뿐 승낙의 대상과 범위에 대한 실질적 합의가 있는 경우와 구별해야 한다. 승낙의 동기에 착오가 있는 것만으로는 침입이 되지 않는다는 결론과 충돌하는 것이 아니라, 실질적 승낙 자체가 있었는지에 따라 판단이 갈린다.

공동거주와 부재자의 추정적 의사

공동주거에서 공동거주자 일부가 부재할 때 외부인이 들어가는 경우가 문제된다. 주거에 현재하는 거주자의 현실적 승낙을 받고 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 부재자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다. 공동거주자 각자가 사실상 주거의 평온을 누리는 것이 보호법익이지만, 공동주거관계에서는 각자의 평온이 서로 일정 부분 제약된다는 점이 고려된다. 부부 중 한쪽이 주거에서 나갔더라도 공동생활관계에서 이탈하거나 주거에 대한 사실상의 지배·관리를 상실한 특별한 사정이 있다면, 다른 쪽 배우자의 임의 출입이 주거침입죄가 될 수 있다.

복수의 주거권자가 있는 경우에도 한 명의 승낙이 곧바로 모든 출입을 정당화하지는 않는다. 복수 주거권자 중 한 명의 승낙이라도 다른 주거권자의 의사에 직접 또는 간접으로 반하면 그 출입은 주거침입에 해당한다. 따라서 현재 주거에 있는 거주자의 승낙이 있었는지와, 그 승낙이 다른 거주자의 평온을 해치는지를 나누어 보아야 한다.