불가벌적 사후행위

핵심 정리

불가벌적 사후행위란 범죄로 얻은 위법한 이익을 확보하거나 사용·처분하는 구성요건 해당 행위가 주된 범죄에 의하여 이미 완전히 평가되어 별개의 범죄를 구성하지 않는 경우를 말한다. 사후행위는 구성요건에 해당하고 위법해야 하며, 주된 범죄와 보호법익을 같이하고 침해의 양을 초과하지 않아야 한다. 죄수론에서 하나의 사실이 여러 범죄처럼 보일 때 가벌적 평가를 정리하는 해석상의 개념이다.

불가벌적 사후행위는 이미 범한 범죄로 완전히 평가되고 새로운 법익침해가 없는 후행행위로서 별도로 처벌되지 않는다. 이 기준이 불가벌 여부의 출발점이다.

후행 처분이 선행 범죄의 법익침해를 넘어 새로운 법익침해를 추가하면 불가벌적 사후행위가 아니어서 별도의 죄가 성립할 수 있다. 판례도 같은 취지에서, 「유사수신행위의 규제에 관한 법률」 위반죄 뒤에 출자자를 따로 기망하여 자금을 다시 투자받는 행위는 다른 보호법익을 침해하므로 사기죄를 구성한다고 본다.

판례는 횡령행위로 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립한 뒤의 재처분을 원칙적으로 불가벌적 사후행위로 본다. 이러한 불가벌성은 선행 횡령행위의 본범 또는 공동정범 등으로 가담한 사람에게 원칙적으로 적용된다. 따라서 후행행위가 새로운 법익을 침해하는지가 가장 중요한 판단 요소가 된다.

자세히

새로운 법익침해를 추가하는 후행행위

이 쟁점은 불가벌 여부를 가르는 기준을 보여준다. 선행 범죄의 법익을 넘어 새로운 법익을 침해하는 후행 처분은 불가벌이 아니다.새 법익침해 추가면 별죄 강도죄로 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 강도죄와 별도로 절도죄를 구성한다.

장물 보관 후 임의처분

장물보관을 의뢰받고 그 정을 알면서 인도받아 보관하다가 임의로 처분한 횡령행위는 장물죄의 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄가 성립하지 않는다.장물 보관 후 임의처분은 별죄 아님 이와 달리 업무상과실로 장물을 보관한 뒤 임의로 처분한 행위는 과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되어 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다. 두 경우 모두 장물 관련 범죄의 평가에 흡수되어 결론이 같다. 판례는 장물인 자기앞수표를 취득한 뒤 이를 현금 대신 교부한 행위도 장물취득에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함된다고 본다.