상상적 경합과 중한 결과

핵심 정리

상상적 경합은 하나의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우를 말한다. 「형법」 제40조는 이때 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌한다고 정한다. 원래는 수죄에 해당할 것이 하나의 행위로 이루어졌으므로 과형상 일죄로 취급하는 것이며, 관념적 경합이라고도 부른다. 가장 무거운 죄의 형으로 처벌

먼저 하나의 행위인지를 가려야 한다. 상상적 경합의 1개 행위는 법적 평가를 떠나 사회관념상 사물자연의 상태로서 하나로 평가되는 행위를 말한다. 행위가 둘로 평가되면 상상적 경합이 아니라 실체적 경합의 문제가 된다.

효과는 처단 방식에 있다. 판례는 상상적 경합의 처단이 가장 중한 죄에 정한 형의 범위 안에서 이루어지되, 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다고 본다. 따라서 각 법조의 상한과 하한을 모두 가장 중한 죄의 범위 안에서 정한다.

중한 결과가 따로 있는 경우는 결과적 가중범과 고의범이 함께 문제된다. 판례는 기본범죄를 통해 고의로 중한 결과를 발생케 한 경우, 그 중한 결과가 별도의 구성요건에 해당하면 결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범이 상상적 경합 관계에 있다고 본다. 고의범이 결과적 가중범보다 무거우면 상상적 경합이고, 그렇지 않으면 결과적 가중범만 성립한다.

한계도 분명히 해야 한다. 같은 사안에서 여러 죄가 문제되더라도 보호법익과 구성요건이 달라 상상적 경합으로 묶이지 않는 경우가 있다. 두 죄가 언제나 상상적 경합이라고 외우면 안 되고, 한 행위가 두 구성요건을 모두 충족하는지를 사안별로 본다. 구체적 사정에 따라 판단

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운전행위의 죄수

무면허운전과 음주운전이 하나의 운전행위로 이루어진 경우가 가장 기본적인 상상적 경합 사례다. 하나의 운전행위로 무면허운전과 음주운전을 함께 한 경우, 두 죄는 상상적 경합 관계에 있다.

음주로 정상운전이 곤란한 상태에서 사고를 낸 경우에는 도로교통법위반(음주운전)죄와 위험운전치상죄가 상상적 경합이 아니라 실체적 경합 관계에 있다. 음주운전으로 사람을 다치게 한 경우에는 「특정범죄가중처벌법」상 위험운전치상죄가 교통사고처리특례법위반(치상)죄에 대하여 특별관계에 있어 위험운전치상죄만 성립한다.

사망과 재물손괴가 한 운전행위에서 함께 생긴 경우 위험운전치사상죄와 업무상과실재물손괴로 인한 도로교통법위반죄는 상상적 경합 관계에 있다.

사기죄와 다른 재산범죄

보호법익과 구성요건이 다른 사기죄와 신용카드부정사용죄는 상상적 경합이 아닌 실체적 경합 관계에 있다. 사기죄와 횡령죄는 구체적 사정에 따라 비양립적 관계에 놓일 수 있으므로 언제나 상상적 경합 관계에 있다고 할 수 없다.

사기죄와 배임죄는 사안에 따라 함께 성립할 수 있다. 근저당권 설정을 약정하여 금원을 편취한 뒤 제3자 명의로 등기를 마친 경우 사기죄와 배임죄가 성립한다. 배임행위가 제3자에 대한 사기죄를 구성하고 본인에게 손해가 생기면 두 죄가 함께 성립할 수 있다.

회사 명의 합의서를 임의로 작성·교부하여 회사에 재산상 손해를 가한 경우 사문서위조·행사죄와 업무상배임죄의 죄수는 행위의 동일성 등에 따라 판단하며, 당연히 실체적 경합이 되는 것은 아니다.

사기죄와 금품 수수·뇌물

하나의 금품 수수 행위로 사기죄와 변호사법위반죄의 구성요건이 함께 충족되는 경우 두 죄는 상상적 경합 관계에 있다. 타인에게 청탁·알선할 의사와 능력이 없음에도 이를 기망하여 금품을 받은 행위는 변호사법위반죄와 사기죄에 해당하며, 두 죄는 상상적 경합 관계에 있다.

뇌물을 수수하면서 공여자를 기망한 경우도 같다. 뇌물수수죄와 사기죄는 상상적 경합 관계로 처단한다. 이들 사안에서는 하나의 행위가 두 구성요건을 함께 충족하는지가 판단의 출발점이다.

강도살인과 방화치사

강취 직후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적 경합 관계에 있다.

판례는 현주건조물방화치사죄에 고의가 있는 경우도 포함된다고 본다. 따라서 살인 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하며, 살인죄와의 상상적 경합으로 따로 의율하지는 않는다고 본다.

공무원과 공무집행방해의 상해 결과

체포 과정에서 공무원을 차량으로 충격하여 상해를 입힌 경우 그 상해는 공무집행방해치상죄로 평가되며 별도의 특수상해죄로 중복 처벌하지 않는다. 하나의 폭행행위로 현행범 체포를 집행하는 경찰관에게 공무집행방해와 상해의 결과를 입힌 경우 두 죄는 상상적 경합 관계이다.

같은 상해행위에 대해 특수공무집행방해치상죄와 특수상해죄를 상상적 경합으로 처벌하는 것은 옳지 않으며, 전자는 위험한 물건을 사용한 공무집행방해로 공무원이 상해를 입은 경우를 가중 규정한다.