대향범과 처벌 없는 대향자

핵심 정리

대향범은 구성요건 자체가 2인 이상의 서로 대향된 행위를 전제로 하는 범죄다. 뇌물을 주는 행위와 받는 행위처럼 두 행위가 짝을 이루어야 성립하는 범죄가 여기에 해당하며, 필요적 공범의 한 종류다. 필요적 공범은 범죄 성립에 다수인의 행위 공동이 필요한 범죄이며, 협력자 모두가 책임을 질 필요는 없다.

대향범에는 공범에 관한 형법 총칙 규정이 적용되지 않는 것이 원칙이다. 판례도 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에는 공범에 관한 형법 총칙 규정을 적용할 수 없다고 본다. 그 결과 처벌 규정 없는 대향자의 공여 행위만을 교사하거나 방조한 자도 상대방 범행의 공범이 성립하지 않는다.

적용 배제 여부는 행위의 실제 모습이 아니라 처벌규정의 구성요건 자체가 대향된 행위를 요구하는지로 가린다. 그래서 같은 범죄라도 구성요건의 형식에 따라 결론이 달라질 수 있다. 쌍방의 법정형이 같은지, 일방만 처벌되는지도 유형마다 다르므로 대향범이라는 사실만으로 결론을 내리면 안 된다.

자세히

처벌 없는 대향자의 교사와 방조

처벌 규정이 없는 대향자는 필요적 공범으로서 처벌되지 않는다. 그러므로 그 대향자에게 총칙상 교사범 규정을 적용할 수 없다.

판례는 세무사의 사무직원이 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위와 그 비밀을 누설받은 행위가 대향범 관계에 있다고 보고, 누설받은 행위에 형법 총칙의 공범 규정을 적용하지 않았다. 세무사법은 비밀을 누설하는 쪽만 처벌하고, 누설받는 상대방을 처벌하는 규정을 두지 않았다.

간통과 같은 쌍방 범죄

간통처럼 두 사람의 행위가 서로 대향하여 이루어지는 범죄에서는 형법 총칙상 공범 규정이 적용되지 않는다. 이 결론은 두 행위가 짝을 이루는 구조를 전제로 한다. 요건 측면에서는 두 행위가 구성요건 안에 함께 규정되어 있는지를 본다. 한쪽 행위만으로 구성요건이 완성되는 범죄와는 구조가 다르다는 점을 떠올리면 된다.

대향범 유형과 법정형

대향범은 수인이 서로 다른 방향으로 공동작용하는 범죄이며, 참가자의 법정형을 어떻게 정하느냐에 따라 유형이 나뉜다. 아래 표는 그 대표 예다.

처벌 규정을 조문별로 확인하는 것이 출발점이다.