간접정범과 타인의 행위 유발

핵심 정리

간접정범은 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 이용하여 자신의 범죄를 실현하는 정범의 한 형태다. 이용자는 피이용자의 행위를 지배하여 범행을 실현하므로 직접 행위한 것과 같이 평가되며, 이 점에서 피이용자를 설득하여 범행을 결의하게 하는 교사범과 구별된다. 「형법」 제34조 제1항은 처벌되지 아니하는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자를 처벌한다고 정하고, 타인을 이용한 범행 실현을 다루는 근거 조문으로 이해된다.

성립 여부는 이용당하는 자가 책임 없는 도구인지에 달려 있다. 간접정범은 이용당하는 자가 책임 없는 도구에 해당할 때 성립하고, 책임이 인정되는 행위자를 이용한 경우에는 성립하지 않는다. 정범과 공범을 가르는 기준도 함께 봐야 한다. 행위자의 내면적 의도를 중시하는 주관설을 취하더라도, 행위자가 정범의 의사로 행위했는지를 기준으로 간접정범과 교사범을 구별할 수 있다.

공동정범과도 구조가 다르다. 「형법」 제30조는 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다고 정하는데, 간접정범은 한 사람이 타인을 도구로 삼아 범죄를 실현한다는 점에서 그 구조가 다르다. 효과는 이용자를 정범으로 처벌하는 것이고, 피이용자가 처벌되지 않는 한 그 행위의 결과는 이용자에게 귀속된다.

자세히

정범과 교사의 구별

간접정범과 교사범은 모두 타인을 통해 범죄를 실현한다는 점에서 닮아 있어 혼동되기 쉽다. 구별의 출발점은 이용자가 정범의 의사로 행위했는지이며, 이 기준은 주관설을 취하더라도 그대로 쓸 수 있다. 두 형태를 나란히 비교하면 다음과 같다.

이 구별이 중요한 이유는 책임 있는 행위자를 이용한 경우 간접정범이 성립하지 않는다는 데 있다. 이때 이용자의 행위는 교사범 등 다른 공범 형태로 검토해야 하며, 간접정범을 그대로 인정해서는 안 된다. 사례형 답안에서는 먼저 피이용자에게 책임이 있는지부터 따지는 순서가 안전하다.

도구의 고의와 목적

목적을 요구하는 범죄에서도 간접정범의 문제가 생긴다. 목적을 가진 사람이 고의는 있으나 목적이 없는 사람을 도구로 이용한 경우에도 간접정범이 성립할 수 있다. 이용자가 정을 모르는 자를 이용하는 경우도 같은 방향에서 본다. 위조 사실을 모르고 문서를 출력한 사람을 이용해 위조문서행사 범행을 실현한 경우 이용자에게 위조문서행사죄의 간접정범이 성립할 수 있다. 피이용자가 사정을 모른다는 점이 이용자의 지배를 부정하는 사정이 되지는 않는다.

허위 공문서와 보조 공무원

허위 공문서 사례에서는 누가 작성 권한을 가지고 있는지가 쟁점이 된다. 공문서 작성권자의 직무를 보조하는 공무원이 허위 사실을 알리지 않은 채 초안을 결재받아 허위 공문서를 작성하게 한 경우, 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립할 수 있다. 반면 비공무원이 허위 내용의 문서를 제출하여 정을 모르는 공무원으로부터 문서를 발급받은 경우에는 공문서위조죄의 간접정범이 성립하지 않는다. 결론이 갈리는 것은 이용자가 허위 공문서를 완성시키는 구조인지, 권한 없는 자가 정을 모르는 공무원의 발급 행위를 얻어내는 구조인지에 달려 있다. 작성권한자를 속여 허위 공문서를 완성하게 한 자는 허위공문서작성죄의 간접정범이 되고, 그 범행을 함께 꾸민 자에게는 간접정범의 교사범이 성립한다.