공동정범의 기능적 행위지배

핵심 정리

공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에 각자를 그 죄의 정범으로 처벌하는 것이다(「형법」 제30조). 정범 여부는 직접 실행을 맡았는지보다 범죄 실현을 함께 지배했는지에 따라 정해지고, 이 지배를 기능적 행위지배라 부른다. 직접 실행행위를 분담하지 않더라도 타인의 행위를 자기 의사의 수단으로 이용하여 범행을 실현하면 기능적 행위지배에 의한 공동정범이 성립할 수 있다. 다만 이 지배는 공동가공의 의사가 전제되어야 한다.

구성요건행위를 분담하지 않은 공모자는 공모공동정범으로 정범이 될 수 있다. 판례는 공모자 중 실행을 맡지 않은 자의 죄책을 판단할 때 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위와 역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 본다고 한다. 구성요건행위를 분담하지 않은 공모자가 공모공동정범이 되려면 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되어야 한다. 단순한 공모자에 그치는 자는 정범이 되지 않는다.

공모는 법률상 어떤 정형을 요구하지 않는다. 판례는 전체 모의 과정이 없었더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사가 상통하면 공모관계가 성립한다고 본다. 그 공모가 이루어진 이상 실행에 직접 관여하지 않은 자도 다른 공범자의 행위에 대하여 공모 범위 안에서 공동정범의 책임을 진다.

공동정범은 공모에 따라 실행한 범위 안에서 성립하며, 공모 범위를 벗어난 행위에 대하여 다른 공모자에게 당연히 공동정범 책임이 귀속되지는 않는다. 따라서 범위의 확정이 사례 풀이에서 핵심 쟁점이 된다.

자세히

기능적 행위지배의 실질과 핵심 경과

실행을 맡지 않은 자의 정범성은 실행자의 행위를 자기 의사의 수단으로 이용했는지로 판단한다. 공모에는 참여하였으나 현장에서 실행행위를 분담하지 않은 자라도, 실행자의 행위를 자기 의사의 수단으로 이용하여 정범성을 갖추었다면 공동정범이 성립할 수 있다. 기준은 참여 사실이 아니라 본질적 기여를 통한 지배이므로, 가담 사실만으로는 정범이 되지 않는다. 관건은 범행의 진행을 실제로 좌우하는 지배력이 있었는지다.

사망에 이르는 경과를 지배하는지도 같은 기준으로 본다. 사망에 이르는 핵심 경과를 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하여 지배하지 않은 자는 정범의 고의가 있더라도 기능적 행위지배가 없어 살인죄의 공동정범이 되지 않는다. 반대로 건설 관련 회사의 유일한 지배자가 대표의 지위에서 현장소장들의 뇌물공여를 보고받고 확인·결재하여 핵심 경과를 조종한 사안에서는, 구체적 대상과 액수를 정하여 지시하지 않았더라도 공모공동정범이 성립한다고 본다.