중지미수의 자의성 판단

핵심 정리

중지미수는 범죄의 실행에 착수한 뒤 범죄가 완수되기 전에 자의로 실행행위를 중지하는 것으로서 장애미수와 대칭되는 개념이다. 「형법」 제26조는 자의로 행위를 그만두거나 결과 발생을 막은 경우를 중지미수로 규정한다. 자의에 의한 중지라도 일반 사회통념상 장애에 의한 미수로 보이면 중지미수가 아니다. 따라서 그만두게 된 원인이 무엇인지가 판단의 출발점이 된다. 판례는 중지가 범죄 완수에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 중지미수에 해당한다고 본다. 중지범은 실행에 착수한 뒤 자의로 행위를 중지한 경우를 말하므로, 실행의 착수 전 예비 단계에서 그만둔 것은 중지범이 될 수 없다. 중지미수의 첫 관문은 실행의 착수가 있었는지를 확인하는 것이다. 공범은 자기 행위의 중단만으로 중지미수가 되지 않으며, 다른 공범의 범행을 막으려 진지하게 노력하였더라도 결과가 발생하면 성립하지 않는다. 공범 사안에서는 자기 행위를 그만둔 것만으로는 부족하다는 점이 한계로 작용한다.

자세히

공범과 결과 방지 노력

공범 사안의 쟁점은 행위자 본인의 중단과 결과 방지 노력 중 무엇이 중지미수를 좌우하느냐에 있다. 단독범이라면 자기 행위의 중단이 곧 실행행위의 중지가 되지만, 공범에서는 다른 공범의 실행행위가 남아 있으므로 판단이 달라진다. 공범 개인의 노력은 결과 발생을 막는 데 이어질 때 의미를 가진다. 반면 공범 중 한 사람이 결과 발생을 막으려 진지하게 노력하여 결과가 발생하지 않았다면, 그 사람에게는 중지미수에 의한 형의 감면이 인정될 수 있다. 같은 노력이라도 결과 발생 여부에 따라 공범별 결론이 갈린다는 점을 정리해 두어야 한다.

자의성 판단과 장애미수

자의성은 중지의 동기가 무엇이었는지로 판단한다. 발각이 두려워 범행을 포기한 것은 자의성이 없어 장애미수가 될 수 있다. 중지미수의 자의성 판단에서 Frank 공식은 할 수 있었음에도 하지 않은 경우를 중지미수로, 할 수 없어서 그만둔 경우를 장애미수로 구별한다. 판례는 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체 안전에 대한 위해, 범행 발각 시의 처벌에 두려움을 느끼는 것을 일반 사회통념상 범죄 완수에 장애가 되는 사정으로 본다. 그래서 불을 끈 이유가 이런 두려움이라면 자의에 의한 중지미수로 보지 않는다. 반대로 피해자가 다음에 만나 응해 주겠다며 간곡히 부탁하여 강간행위를 멈춘 경우는 사회통념상 장애로 여겨지지 않아 중지미수로 보았다. Frank 공식은 행위자가 할 수 있었는지를 묻고, 판례는 중지의 원인을 사회통념으로 평가한다는 점에서 기준의 출발이 다르다.