실행의 착수와 접근 행위

핵심 정리

실행의 착수는 범죄의 구성요건에 해당하는 행위의 실현을 개시하는 것을 말한다. 미수범이 성립하려면 객관적 요건으로서 실행의 착수가 있어야 하므로, 이 기준은 예비·음모와 미수를 나누는 경계가 된다. 「형법」상 미수범은 실행에 착수하였으나 결과가 발생하지 않은 경우에 성립하고, 착수에 이르지 못한 준비 단계는 원칙적으로 처벌되지 않는다.

착수 여부는 행위가 구성요건 행위에 근접·밀착하였는지, 그리고 그 행위가 법익 침해로 이어질 현실적 위험을 만들었는지로 가린다. 근접·밀착 여부 판례는 체포죄에서 체포의 고의로 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시하면 실행에 착수한 것으로 본다. 이처럼 판례는 준비 행위와 구성요건 행위의 경계를 행위가 범행 대상에 직접 작용하기 시작하였는지로 긋는다.

접근 행위는 구성요건 행위에 이르기 직전의 행위로, 범행 대상에 가까이 가는 것이 곧 착수인지가 다투어진다. 판례는 살인의 목적으로 낫을 들고 피해자에게 다가선 경우 살인의 실행행위에 착수한 것으로 보아 살인미수를 인정한다. 다만 접근 행위라도 구성요건 행위에 근접·밀착하지 않았다면 착수가 인정되지 않는다.

절도처럼 한 범죄가 여러 단계로 나뉘는 경우 착수 시점은 단계별로 따로 본다. 타인의 주거에 담을 넘어 들어간 것만으로는 절도죄의 실행의 착수가 인정되지 않고, 절취 행위에 착수하여야 한다. 반면 절취 목적으로 출입문을 손괴하는 행위에 나아갔다면 아직 침입하지 않았더라도 절도죄의 실행의 착수가 인정될 수 있다. 주거에 침입한 뒤에는 물색 시작 시점이 기준이 된다. 주거에 침입한 합동절도는 절취할 물건을 물색하기 시작한 때에 실행에 착수한 것이다. 주거에 들어간 직후라도 물건을 물색하기 전에 발각되었다면 절도 미수의 실행의 착수가 인정되지 않는다. 반대로 주거에 침입하여 절취할 금품을 물색하다가 발각되었다면 특수절도의 실행에 착수한 것으로서 미수가 성립한다.

접근 행위가 문제 되는 범죄는 이 밖에도 있다. 카메라등이용촬영의 실행에 착수하려고 피사체 아래로 휴대전화를 들이밀었다면, 촬영버튼을 누르지 못하였더라도 실행의 착수가 인정된다. 착수가 인정되면 이후 행위를 멈추었을 때 그 중지가 자의로 이루어졌는지에 따라 중지범의 문제가 따로 생긴다.

자세히

주거침입죄의 착수 기준

주거침입죄는 주거의 사실상 평온을 해치는 현실적 위험을 기준으로 착수를 본다. 침입 대상인 아파트의 초인종을 누르는 행위만으로는 주거의 사실상 평온을 침해할 현실적·구체적 위험이 없어 실행의 착수가 인정되지 않는다. 절도죄의 착수가 절취 행위의 개시로 정해지는 것과 달리, 주거침입죄의 착수는 침입이 주거의 평온에 실제 위험을 만들었는지를 본다는 점에서 기준 자체가 다르므로 두 범죄를 구분해 두어야 한다.

추행과 접촉 전 접근

추행의 고의가 인정되는 경우 피해자에게 다가가 뒤에서 갑자기 껴안으려는 행위는 신체 접촉 전이라도 실행의 착수가 될 수 있다. 이때 신체 접촉이 있었는지보다 추행의 고의가 인정되는지가 핵심이 된다. 접촉이 없었다는 사정만으로 착수를 부정하면 추행 고의 여부를 놓치게 된다.

외벽 등반과 발각된 접근 행위

절도 목적으로 건물에 침입하기 위해 외벽을 오르는 접근 행위 단계에서 발각되어 중단하였다면 실행의 착수에 이르지 않은 것으로 볼 수 있다. 같은 등반 행위라도 야간에 건조물 외벽의 배관을 타고 오르기 시작한 것만으로는 건조물 침입 절도의 실행에 착수한 것이 아니다. 두 사실을 함께 기억하면 등반 단계의 착수 판단을 정리할 수 있다.